■许永超 陈俊峰
　　【本文提要】美国1930年代广播读报节目引发报业抵制，援引“热点新闻挪用”原则提起诉讼。本文通过考察这段历史，提出“热点新闻挪用”的适用主要存在两个问题：一是广播与报纸是否构成直接竞争关系；二是如何保持私有企业享有其成果的权利与公众获取报纸新闻的公共利益的平衡。因此“热点新闻挪用”在适用上具有不确定性，但相较于版权法在保护新闻内容上仍具有优势。“热点新闻挪用”的主要作用不是保护特定利益，而是促进一种公平竞争的新闻行业惯例，对当今新媒体技术使用中产生的一系列问题，如新闻聚合、洗稿等的治理仍具启示意义。
　　【关键词】公平竞争 行业惯例 报纸广播竞争 版权 新媒体
　　【中图分类号】G206
　　随着新媒体技术的广泛应用，传统新闻业处于危机之中，广告收入断崖式下降。在此情景下，一些媒体通过结盟、发表版权宣言，①甚至发起诉讼等方式加以应对。如《现代快报》诉今日头条（2018）、《南方周末》诉新浪网（2019）等。
　　报刊、通讯社与新闻聚合平台的诉讼，司法上一般有两种路径，一是版权法，二是反不正当竞争。2021年6月1日我国新修订的《著作权法》正式实施。新《著作权法》将“时事新闻”这一经常引起争议的概念修改为“单纯事实消息”，并增加了新闻作品属特殊职务作品条款，以及将法定赔偿额上限由50万元提高到500万元，同时引入惩罚性赔偿制度。在国外，德国、西班牙分别于2013年、2014年的相关立法以及2019年欧盟《数字版权指令》颁布施行，都可视为在版权法体系内的回应。但从现实效果看并不理想。在德国，谷歌迫使传统新闻出版者放弃这一权利；西班牙则立法不允许出版者放弃这一权利，谷歌最终退出西班牙市场（李陶，2015；Slauter， 2019：280）。正如彭桂兵（2019a）分析欧盟《数字版权指令》“链接税”、“过滤器”条款时所指出的，强化既有版权规则，加深了网络环境下新闻聚合纠纷，未取得良好效果。相比之下，以反不正当竞争法规制新闻聚合纠纷呈现更大优越性，也更利于促进产业内合作共赢，“让版权的归版权，竞争的归竞争”（彭桂兵，2019a）。
　　因此，不少学者主张将对媒体版权的保护转向反不正当竞争法，从而避免诉讼主体资格纠纷，为时事新闻提供保护，并有助于推动合作共赢（彭桂兵，2015）。值得注意的是，很多国内学者赞成借鉴美国“热点新闻挪用”原则，甚至主张将其引入我国反不正当竞争法，认为其可以保护新闻生产的劳动价值，以维护新闻业的公平竞争和社会公共利益（李国庆，2015，2017；王文敏，2017；林爱珺2019）。但实际上该原则在美国争议甚烈。一部分学者认为“热点新闻挪用”是建立在新闻业惯例之上的司法创造，并经受住了时间考验，虽面临许多挑战，但仍不失为知识产权法之外的一个有效选择（Park， 2010；Epstein， 2011；Schmidt， 2011；Zambrano， 2012）；但也存在许多质疑声音，比如认为“热点新闻挪用”挑战美国宪法第一修正案，给言论自由造成了负担（Tomain， 2012），可能导致垄断（Baird， 2005），特别是巴克莱（Barclays）案（2012）后，有学者直言其“未来甚不确定”（Balganesh， 2011）。
　　本文无意继续以上争议，而是通过分析历史上1930年代美国报纸—广播大战，特别是AP v.KVOS案中有关广播“读报”行为的讨论，②观察“热点新闻挪用”原则适用上的限度。1930年代，广播正如今日之互联网，作为一种新媒体技术，打破了原有的传播秩序，即新闻从通讯社到报社再到普通公众的流动。早期广播还未建立独立的新闻采编团队，常常挪用通讯社、报纸的新闻，因此造成冲突。这与当下新闻聚合问题何其相似。本文具体研究的问题为：报纸面对广播挑战有何反应？“热点新闻挪用”在AP v.KVOS案中适用情况如何？有何启示？
　　
一、报纸广播大战及其中的新闻挪用争议
　　广播刚出现时，报纸是广播最有力的提倡者（booster）之一。报纸开设无线电爱好者专栏，并免费刊登广播节目表。这些都被认为是公共服务，可增加受众对报纸的好感。广播在20世纪初风靡一时，报纸这么做可以增加发行量，同时吸引无线电设备制造商刊登广告。社会上也有广播会不会取代报纸的声音，但在此“蜜月期”的氛围下，都尽量调低了音调，强调广播是报纸的朋友而非敌人，是补充而非取代。报纸发行人也似乎毫无危机感，因为在他们看来，缺乏像报纸一样的发行量做参考，广播商业化都成问题，更不必说成为新闻媒介了。彼时的广播被认为只是播放音乐、广播剧等内容的娱乐工具（Patnode， 2011）。
　　但是随着1926—1927年联网广播NBC和CBS的出现，广播商业化发展遭到质疑，③特别是广播节目表中开始出现越来越多赞助商的名字，报纸逐渐产生被利用之感，于是在20世纪20年代末发起抵制行动，拒绝刊登广播节目表。但因为报纸之间往往难以协调一致，加之节目表一停，听众抗议的信件就从四面八方涌来，因此抵制未能成功（Patnode， 2011）。
　　到了20年代末30年代初，报纸与广播的战场逐渐转到新闻方面。这一时期美国陷入经济危机，在经济大萧条的背景下，广播的威胁更受瞩目。在此期间，报刊发行、广告收入持续下降。1929年报业广告收入8亿美元，1932—1934年是4.5—5亿（Streibert， 1941）。1928—1934年杂志广告收入下降了45%，有246家日报停刊。而广播是唯一广告收入保持增长的媒体，增加了316%。到1934年，广告商花在广播上的广告费为0.4亿美元，是所有广告费的15%（Marquis， 1984）。所以报纸发行人认为广播抢走了自己的发行和广告，用的却是自己的新闻。于是来自各报发行人、编辑、记者的抵制之声渐增。
　　广播的新闻一般有两种来源。一是报纸，当时有许多读报的广播电台，但其缺点是只能播“旧闻”；二是通讯社，当时美国主要的通讯社有美联社、合众社和国际新闻社，后两家是商业性通讯社，只要付费即可订阅，他们也愿意将新闻提供给广播，希望借此与美联社竞争。美联社是合作性通讯社，1945年之前还未对所有报纸开放，其新闻主要来自美联社记者以及各地成员报纸，新闻在刊出前往往被视为各成员报的“共同财产”。成员中部分有经济实力的大报将美联社新闻提供给自己开办的广播媒体，此举遭到同地区其他无力开办广播的小报的抗议，因为他们担心新闻广播会影响自己的发行。一个美联社内部调查可以佐证，超过70%的成员反对为广播网提供新闻，即使是重大事件发生时（Jackaway， 1994）。
　　通讯社将新闻提供给广播引发了普遍的抱怨。1928年大选之后，一位报纸编辑抱怨道，广播上有关大选的新闻全部来自三家通讯社，而这一服务（选举报道）积数年之功，不知花费了全国各报多少成本。4年之后的1932年大选中，《塔尔萨论坛报》（Tulsa Tribu）发行人气愤地质问道：“美联社是决定要杀死全国报业吗？”全国编辑人协会（The National Editorial Association）主席克拉玛（Justus Cramar）也认为，通讯社为广播提供新闻，实际是把本该属于各成员以及服务对象的东西拱手让人（Jackaway， 1995：86—87）。报纸发行人认为通讯社最主要并且最初的服务对象就是报纸，通讯社的第一责任是为报纸提供新闻。约瑟夫·普利策曾表示：通讯社存在的目的是将新闻通过报纸提供给公众，只有在少数特别重大事件发生时比如总统大选，才可以先通过广播将之提供给公众（Jackaway， 1994）。
　　抱怨、反对最后转化为美联社及全国报纸出版人协会（ANPA）的一致行动——遏制广播。报纸拒绝刊登广播节目表或要求对广播节目表按照广告来收费，并游说国会进行广播改革，限制广播商业化，理由是广播频率是公共资源（McChesney， 1991）。在报纸出版人强大的压力之下，NBC和CBS两大广播网终于屈服，与报界达成一项协议，即1934年的“巴尔的摩协议”。协议内容包括报纸继续刊登广播节目表，CBS和NBC取消自己的独立新闻业务；设置新闻广播局（Press Radio Burau），由美联社、合众社和国际新闻社每日提供两段5分钟的新闻概要，但这些节目不能在9：30之前和21点之后播出；一切开销由广播网负责（斯隆，2010：527）。有议员指控这是对广播“天赋权利”的剥夺，批评其绝不会持久，必会陷入混乱等等（Dill， 1935）。
　　从协议上看，报纸似乎成功控制了广播的新闻源，但该协议存在漏洞，即无法约束独立电台（未加入广播网就不受协议制约）。因此，专门为独立电台提供电讯的通讯社如跨广播通讯社（Trans-Radio Agency）以及另外两家类似通讯社应运而生，引发了报界的敌意。通讯社及主要的报纸甚至开始保留广播内容速记记录，以检查是否存在从报纸“偷来”的新闻（Jackaway， 1995：110）。美联社也鼓励其成员报纸诉诸法律。
　　
二、“热点新闻挪用”及其在AP v. KVOS案中的适用
　　（一）“热点新闻挪用”赋予新闻准财产权
　　1918年美联社（AP）起诉另一家通讯社美国国际通讯社（INS）从自己的公告栏和成员报纸的早间版抄袭新闻，并分发给订户，构成不正当竞争。此案经地方、上诉和最高法院裁定，支持AP诉求，并提出了“热点新闻挪用”原则。本案主审皮特尼（Pitney）法官说，新闻的价值在于第一时间告诉读者发生了什么，而不是以创造性的方式表达思想。新闻虽无版权，但新闻机构为满足公众需求，持续稳定地提供新闻，具有交换价值，即公众愿意为之付费。而“被告的行为无异于偷窃原告付出大量有组织的劳动、技巧和金钱收集到的材料，这些材料本是原告意欲出售的，但却被被告剽窃，且像是自己的产品一样来出售，如同收割自己并没有播种的庄稼”。此举可能使原告无法收回成本，不愿意继续投入资金以收集、分发新闻。因此，法院提出“热点新闻挪用”原则并赋予新闻“准财产权”（quasi property），即这种财产权并非绝对，只存在于竞争者相互之间。“我们所采取的观点并不会导致原告垄断新闻的收集和分发，也不会如版权法那样禁止复制，只是推迟了竞争对手复制并传播本不是他们收集到的新闻，在必要的程度上阻止被告占有原告的劳动成果”（INS v. AP， 1918）。
　　“热点新闻挪用”是在版权法无法保护时事新闻的情况下美国的司法创造，但在1930年代随着广播的出现，遇到了挑战。
　　（二）“热点新闻挪用”在APv.KVOS案中的适用及引发的争议
　　1933年，AP依据“热点新闻挪用”原则起诉独立电台KSOO未经允许广播自己的新闻。法院支持了AP诉求，即无论是否改写，不许KSOO在24小时之内播出AP的新闻。KSOO虽提出上诉，但最后仍然接受了该判决（AP v. Sioux， 1933）。
　　1934年，AP代表其华盛顿地区三份成员报纸再次以“热点新闻挪用”原则起诉同一地区独立电台KVOS，理由同样是KVOS的读报节目“空中报纸”（newspaper on the air）未经允许使用AP成员报的新闻。该案则经地方、上诉和最高法院审议，过程复杂，显示该问题在报纸—广播大战的背景下颇具争议。通过对法官判词的详细考察，大致能得出其适用过程中主要存在两个问题：一是广播与报纸是否构成直接竞争关系；二是保护私有企业的经济利益和公众的公共利益的平衡问题。
　　1.广播与报纸是否构成直接竞争关系
　　在地方法院KVOS赢得了胜利。法官约翰·博文（John Bowen）认为， INS案并未确立任何绝对的新闻财产权，新闻的“准财产权”只适用于竞争者相互之间。但INS案中双方均为通讯社，而KVOS与AP并非直接竞争关系，因为本案中KVOS并不像AP一样为其他电台提供新闻，相反与AP成员报纸更加相似。不仅如此，INS案中双方均出于盈利目的为各自订户搜集和分发新闻，但本案中KVOS提供新闻是免费的（AP v. KVOS， 1934）。
　　AP随后提出上诉，坚持认为广播与报纸都是以新闻吸引广告，两者构成直接竞争关系。不同于博文狭义上的理解，上诉法院支持了AP的理由，认为广播与报纸属于直接竞争关系。登曼（Denman）法官详细解释了不正当竞争，他使用“偷”（purloining）一词，并认为广播从AP获取新闻是为了盈利，却以损害AP成员报的发行量为代价，那些对报纸而言仍具有商业价值的新闻，因广播而成为旧闻；那些有机会从被告的“空中报纸”获取新闻的听众，不会愿意继续付费订报。“在任何一种理论下，这样将原告的收入引流（diversion）都属于不正当竞争。如考虑到广播的速度优势以及免费，其对报纸的损害再明显不过”（AP v. KVOS， 1935）。法官并不认为广播新闻真的免费，并引用了一个十分有趣的例子，即饭店的背景音乐并不免费，而是包含在账单里作为整体付费的。所以法院以KVOS的广播会影响被告报纸发行、广告收入为由，禁止KVOS一定时间内广播任何AP新闻。
　　2.保护私有企业享有其成果的权利与公众获取报纸新闻的公共利益的平衡
　　KVOS案涉及两种相互竞争的价值观：（1）为新闻采集者提供足够的动力，使其愿意继续投资于收集新闻和信息的过程；（2）新闻是一种公共资源，其最终的社会价值在于最广泛地向公众传播（Balganesh， 2011）。
　　博文认为，KVOS所使用的新闻都是已经出版在报纸上的，“本案不存在INS案中的布告牌或早间版，一旦新闻出现在报纸上，毫无疑问即属于公众”。博文还致敬了INS案中布朗戴斯法官的不同意见，“人类最高贵的知识、真理、观念和思想，一旦自愿与他人交流后，就应如空气一样供人们共同使用”（INS v. AP， 1918），并认为只有国会才有权赋予新闻以财产权，因这样会限制公众从新的途径获取新闻的权利。博文认为，对于私人投入的保护必须让步于公共利益，人们享有因技术进步、社会进步而使用更加现代的技术设施获取信息的权利。他还回顾了历史上交通、传播领域的重要发展，从最早的个人信使、驿马、火车到邮政快递，再到电报、电话、公交、汽车和飞机，认为技术进步有利于公共利益，法律不能束缚技术的进步（AP v. KOVS， 1934）。
　　博文试图以公共利益合法化广播的挪用行为，但问题在于何为公共利益？谁来定义？即使将公共利益定义为公众最大限度地获取信息，是否一定要牺牲私有权利？存不存在对各方都有益的方式？
　　二审法官的逻辑则是为了公共利益，恰恰要保护私人权利。美联社强调最高法院在1918年INS v.AP案中承认，如果为了短期公共利益允许通讯社被抄袭，那么通讯社早晚会被迫限制甚至放弃其服务（AP v. KOVS， 1935），丧失继续投入新闻采集和分发的动力，最终影响公共利益。上诉法院认同了这一逻辑。法官登曼（Denman）甚至追溯到宪法第一修正案与资本主义制度本身，以理解美联社及其所从事新闻收集和分发的重要性。法官写道，新闻的收集和传播对于民主国家至关重要，保护新闻业的盈利能力，确保新闻业继续在社会中发挥作用，符合公共利益。他解释说，“当宪法制定者考虑将新闻界作为第四权力时，开国元勋的设想即报纸由私人控制。正如在宪法中提到新闻自由时所说，它指的是私人和非政府人员或团体从事新闻收集和传播不受政府机构干预”（AP v. KOVS， 1935）。因此，公众有权要求新闻收集和分发事业不被抄袭所破坏。
　　虽然最高法院在技术层面上推翻了上诉法院的结论，但并未否定“热点新闻挪用”原则的适用性。AP声称，如果三份华盛顿地区报纸退出美联社，其成员费损失将达8000美元。最高法院则认为此损失只是一种可能并非事实，而且AP未提供充分证据，很难确定该损失是由于KVOS广播新闻，还是广播的其他特征造成（KVOS v. AP， 1936）。《哥伦比亚大学法律评论》认为，法官一定考虑到了一系列均衡问题，包括对于因新闻广播造成损失的怀疑、对于最高公共利益的考量、草率扩大法律保护范围将产生无法预见的后果，以及此问题是立法问题而非司法问题，等等（Columbia Law Review ， 1936）。
　　
三、“热点新闻挪用”的不确定性及优势
　　（一）“热点新闻挪用”的不确定性
　　从报纸—广播间的相关诉讼看，“热点新闻挪用”原则的适用非常不确定。案情相似，历史社会语境不同，甚至法官不同，适用结果可能产生相当大的差异。这是因为在反不正当竞争法中，法官的自由裁量权与个案认定的程序具有不稳定性。“热点新闻挪用”不是事先设定的，亦不具有确定构成要件和权利内容，而是需要在具体案件中对于行为和情况进行事后考察，结合各种利益均衡因素，由法官根据原则性条款如“商业道德”、“公平”等，来对行为的正当性做出判断。KVOS案中最高法院适用“热点新闻挪用”时增加了“证明损害”一点，这在INS案中是没有的；初审、上诉法院在判断直接竞争关系上也出现严重分歧，可能受到当时报纸—广播大战争议的影响。
　　这种不确定性随着美国立法、司法的调整进一步加剧。1938年美国最高法院在Erie Railroad Co.v.Tomkins案（1938）中废除了联邦层面的普通法，只有个别州承认“热点新闻挪用”，使该原则的适用更加不确定（Schmidt， 2011）。1976年美国修订版权法加入“版权优先”的原则（preemption），即只有版权法无法保护该项权利时，才得以适用普通法， “热点新闻挪用”的适用范围进一步收缩。1976—1996年，在40个涉及挪用的案件中只有11个得到了法院支持（Ekstrand， 2005：96—97）。
　　1997年Motorola v.NBA案具有标志性意义，因为该案中涉及的事实性内容如比赛得分免于优先原则的排除，这意味着“热点新闻挪用”存续下来，并使人们认识到该原则在保护新闻等事实性作品方面的潜力。该案提出判断“热点新闻挪用”的五个要素：（1）原告付出一定的代价生产或收集新闻；（2）信息必须有时效性；（3）被告对于该信息的使用构成了对原告劳动的无偿占有；（4）被告和原告提供的产品或服务存在直接的竞争关系；（5）被告的搭便车行为会降低原告继续提供产品或服务的动力，其市场和服务质量遭到严重威胁（National Basketball Association v. Motorola， Inc.， 1997）。但在2012年巴克莱（Barclays）案中，法院几乎完全推翻了此前的五个要素，认为“热点新闻挪用”只保护报道信息者，而非制造信息者（maker v. breaker），何为直接竞争关系仍充满争议。
　　如同KVOS案一样，“热点新闻挪用”仍将面临公共利益以及新技术的挑战。在新技术条件下，如博客、社交媒体、自媒体等，专业新闻生产者与公众之间的界限日益模糊，如何判定普通网络用户或者博主的不正当竞争行为？稍有不慎，即可能损害人们的言论表达自由，对公共空间产生不利影响（Patnode， 2011）。
　　（二）相对于版权法“热点新闻挪用”的优势
　　以版权法保护新闻似乎并不理想。版权法本是用来保护文学、艺术等领域具有独创性的智力劳动成果，而对新闻事件的简单描述很难满足独创性要求，或者说这种描述经常与事实发生“混同”，为避免对事实的垄断，版权法对这种文字不予保护。依据版权法事实与表达二分的原则，即使保护也仅限于表达，但对于新闻而言，其最大的价值是提供信息服务，即第一时间告诉读者发生了什么。新闻不同于其他事实性作品，比如黄页、地图、图表，竞争对手可以轻易改写他人新闻，绕过版权法。除此之外，新闻记者常常被认为和文学家、艺术家不同，新闻生产过程需数名记者、编辑分工协作，以及无数的消息源、持续的对话，这些都为新闻受版权保护设置了障碍。
　　美国历史上新闻也曾寻求过版权法保护，但均遭到失败。早在1826年Clayton v. Stone 案，一份行情货价纸的所有者便试图以版权保护自己的船期、货价行情及市场分析评论。但当时版权法只保护地图、图表及书籍，法官认为获得版权保护须经过繁复的注册程序，新闻过于变动不居，价值短暂，无法受版权保护。1880年代不断陷入版权纠纷的美联社曾试图游说国会立法保护新闻，也遭到激烈反对（许永超，陈俊峰，2020）。
　　“热点新闻挪用”的出现实际上沿着放弃版权法，转而求助于反不正当竞争法，即1876年科尔南（Kiernan）案以及1902年西部联合社诉全国电报公司案的路径发展。1876年科尔南案（科尔南的竞争对手从其订户及安装在公共场所的收报机抄录新闻并分发给自己的订户），法官认为股票、物价行情、比赛分数、金融及其他报告虽无版权，但具有财产权。“虽然事实对所有人开放，但必须独立调查核实，禁止对他人劳动成果的不正当挪用”。这一逻辑延至1902年西部联合社诉全国电报公司案，法官高斯普（Grosscup）将创造性作为是否具有版权的新标准，将新闻排除出版权法保护范围，但认为“新闻业已成为一种分工合作的产业，并且为了收集、传递新闻，耗费了大量的人力、技巧和金钱。如果被上诉人被迫退出行业，那么上诉人也将无法继续经营。……如果寄主被寄生者杀死，那么寄生者最终也将无法自保，公众将会被置于无论付出何种价格也无服务可用之境地”（许永超，陈俊峰，2020）。
　　“热点新闻挪用”的优势在于其灵活性。正因为法官的自由裁量以及个案的差异，“热点新闻挪用”往往能扮演“海绵”一样的角色，即当新技术应用使传统版权法产生“漏洞”，比如广播、录音刚出现时，版权法并不保护，“热点新闻挪用”便扩张，等版权法吸纳了因新技术产生的新作品或新问题时，该原则再收缩。之所以这样，是因为“热点新闻挪用”只关注不正当竞争行为，避免了版权法的一些技术性细节如合理使用构成、思想与表达二分，以及其他法律细节的讨论。更重要的是，对于新闻出版者，挪用行为无论是全盘照搬还是改写，都在反不正当竞争法规制之内。改写也许可以规避版权法，但是却无法规避反不正当竞争，只要其实质部分来自竞争对手并以盈利为目的取得竞争优势（Schmidt， 2011）。
　　
四、“热点新闻挪用”与促进公平竞争的行业惯例
　　我们认为借鉴“热点新闻挪用”的意义不仅在司法上（林爱珺，2019），更在于通过司法促进公平竞争的行业惯例，即鼓励独立调查、核实，反对对他人劳动的挪用。
　　新闻行业存在高低两种行业惯例。低的如可以转载、摘编甚至改写，但须注明出处（credit or acknowledgement）。就像“一石激起千层浪”，一媒体记者对某一事件的报道引起公众关注，各地媒体纷纷转载，信息迅速扩散，有利于公众知情权。这种行业惯例与版权法上的转载摘编法定许可相对应。高的则是处于同一空间且具有直接竞争关系的媒体，如同城报纸、广播台、电视台，这种情况下一般不会出现转载竞争对手报道的情况，往往是以竞争对手报道为新闻线索，随时监测对方报道进展，自己进一步调查、核实（因为如有漏报则会影响自己的声誉、市场）。这恰恰是不正当竞争法或“热点新闻挪用”所鼓励的行业惯例。
　　上述两种惯例同时存在并相互补充。如果只注明出处，虽有利于公共利益，但有时却损害特定利益主体；如果所有报道都必须独立采写，使用他人稿件都需要获得授权，则必然低效，不利于信息流动。这两种惯例在历史上存在先后关系。在美国1890年代新闻记者作为职业出现之前，新闻主要来源于其他报刊，美国1792—1871年以免费邮寄鼓励建立各地报纸之间的新闻交换网络。那时新闻往往被视为公共资源。随着1830年代便士报的出现，新闻竞争加剧，人们开始质疑晚报、周报对早报，小城镇报纸对大城市报纸的新闻挪用，开始寻求注明出处的惯例。此后，随着通讯社的出现以及电报的发展，对于新闻的财产权意识以及公平竞争的惯例才出现（Brauneis， 2009）。
　　实际上，无论1918年INS案中皮特尼法官是否有意，其提出的“热点新闻挪用”规则与新闻行业惯例是相连的。正如美联社在起诉书中区分了两种新闻实践：一是没有任何独立调查、核实而将他人新闻内容全文或部分挪用；一是仅将他人新闻内容作为自己独立调查、核实的新闻线索。“热点新闻挪用”规则只是将此惯例上升到法律层面，针对竞争对手的“搭便车”行为，创造短时间的“准财产权”保护。这种惯例源于AP与INS属于重复竞争者（repeated competitor），并构成经典的“囚徒困境”，即无论INS或AP哪一方违规挪用对方新闻，另一方一定会以类似方式报复，最终两败俱伤。所以两者共同遵守这一行业惯例，避免平衡被打破，这样他们均可以以对方新闻作为自己的报道线索。当然这种行业实践过程中的“自我约束”非常脆弱。如战争爆发或一种新技术的出现都有可能打破平衡。INS之所以违反惯例挪用AP新闻是因为战争爆发，英法两国不允许INS使用海底电缆及其他设备，导致其无法获得前线新闻。同样，作为新媒体技术的广播打破了原有传播秩序，并挑战行业惯例，KVOS案可被视为AP试图加以纠正的努力，但从结果上来看并未成功。
　　这主要是因为“热点新闻挪用”不像版权法那样存在事先设定、具有确定构成要件的权利内容，适用时往往存在不确定性。新媒介、新技术出现，传播格局剧烈变动，很难以“热点新闻挪用”保护特定利益。但这并不是说“热点新闻挪用”毫无用处，当传播秩序日趋稳定，基本的新闻行业惯例重回正轨，“热点新闻挪用”则可以在必要时警告违规者，以促进公平竞争。这一点在下文所述另一报纸—广播间的案例中（也引用最多的此类案例之一），体现尤为明显。
　　Pottstown Daily News v. Pottstown Broadcasting一案中，同样是未经允许在广播上读报纸，该案热点新闻挪用却获得了法庭支持。1963年，地方法院法官在裁判中提出，“刚出版报纸上的新闻是受保护的，不得以盈利为动机挪用，即使竞争对手不是通讯社而是一家广播电台”；“在当今时代，没有法院会不注意这样一个事实，即报纸、广播和电视在激烈竞争广告份额，这已经成为经济中相当重要的一部分”。“实际上，新闻和娱乐几乎是报纸、广播和电视台的辅助功能。广告才是报纸的生命线。所有三种媒体的新闻报道都是旨在吸引广告商的服务”。宾夕法尼亚州最高法院支持了报纸的诉求，“被告可以静待原告的新闻，并将之提供给自己的听众，不需费任何成本，而原告则付出了劳动、技巧和金钱。如果针对以上行为，州、联邦法院都毫无作为，那么任何一个有良知的人都无法忍受此不公平”（Pottstown Daily News Pub. Co. v. Pottstown Broadcasting Co.， 1963； 1965）。
　　报纸—广播大战以报纸失败告终，各通讯社同意为广播供稿。在战争的背景下，广播获得了长足发展，形成了自己的采编团队（Riegel， 1941）。广播不仅刺激了人们对新闻的兴趣（Stamm， 2011：4），在新闻实践上引入“现场直播”，对球赛和总统演讲的报道优于报纸，在许多重大事件的报道上，如卡滕伯恩报道西班牙战争、默罗报道维也纳危机，能够将事件现场带给听众，实现了巨大的里程碑意义的进步（Marquis， 1984）。在此背景下，广播挪用报纸或通讯社新闻已无必要，即当时广播实践已经纳入新闻行业惯例。
　　互联网与初生的广播类似，使曾经占统治地位的新闻采集惯例受到挑战。新媒体可以不花费任何成本获得纯利润。无限制的信息流动、版权法上的灰色地带，都使新媒体企业在强烈的盈利动机刺激下，认为短期收益远大于长期风险。因此，我们希望形成一种广义上公平竞争的行业惯例，而不局限于媒体、记者之间，因为现时的主要问题并非记者不尊重彼此的劳动，而是新技术比如新闻聚合、机器“洗稿”造成了严重问题，损伤新闻媒体投入收集新闻的动力。
　　以“热点新闻挪用”分析新闻聚合仍具有启发意义。新闻聚合平台与传统媒体已经构成直接竞争关系，正如KVOS案上诉法官的判断，直接竞争关系并不需要双方从事同样的工作，只需要被告与原告提供的商品或服务形成竞争关系。今日头条和传统新闻业盈利模式相同，都是基于点击率的广告投放。此外，其深度链接亦构成对传统新闻机构付出的劳动、技巧和金钱的无偿占有，并损害新闻机构继续提供产品服务的动力，威胁其市场占有率和服务质量。近来极具争议的“洗稿”，即通过更换一定的表达方式（句式、词汇、结构等），将他人的新闻作品内容（事实或观点）变成自己的作品——这里关心的不是个别的洗稿，而是大规模“洗稿”商业链④——显然已越过了低标准行业惯例，并严重威胁到独立调查的行业惯例，但在思想与表达二分原则下，版权法却无法适用（彭桂兵等，2019b）。
　　在此情境下，反不正当竞争法不仅可以修补“漏洞”，更重要的是促成一种基于在线新闻财产权的惯例。这并非垄断事实，而是关心持续稳定的新闻供应。如果整个行业都认为信息如空气一样免费，采取拿来主义，那么谁来为信息的第一次收集买单？以及如何鼓励其继续投入？这是一场赌博，短视行为终将使新闻搭便车者自己也陷入绝境。公平恰是“热点新闻挪用”的生命力所在，诉诸人们的良知、朴素的公平意识。“热点新闻挪用”的价值在于提供一个有效的起点，让人们关注公平竞争。在新的技术及社会变迁引发新闻业持续震荡的背景下，必须重新思考包括报纸、广播、电视等传统媒体，也包括互联网、新闻聚合，甚至公众号之间，什么是公平，什么不是，从而达成一种在新闻收集者、传递者及消费者之间新的公平意识。
　　
结语
　　上世纪30年代，在美国因为广播的出现，爆发了报纸—广播大战。焦点之一是广播对报纸新闻的挪用。以美联社为代表的报纸发行人，试图通过法律的方式限制广播。KVOS案中美联社并未提出版权相关诉求，而是直接以“热点新闻挪用”起诉。在一审、上诉和终审过程中，法官意见竟然迥然异趣，问题集中于广播与报纸是否构成直接竞争关系，以及保护私人企业享有投资的权益和公众获取报纸新闻的公共利益的平衡问题。因此，“热点新闻挪用”的适用具有不确定性，但相较于版权法，仍具有某些优势，如只关注不正当竞争行为，避免了版权法如思想与表达二分、合理使用构成以及其他法律细节的讨论。“热点新闻挪用”的意义不仅在司法上，更在于通过司法，促进一种公平竞争的行业惯例，即鼓励独立调查、核实，反对对他人劳动成果挪用。
　　本文是通过历史梳理，发现了“热点新闻挪用”原则的适用限度，即在报纸—广播大战的背景下，新闻业惯例被打破，法官对于该原则的判断相对谨慎。但是当大战尘埃落定，新闻业惯例重回“正轨”，一旦发生类似案例，法官则倾向支持该原则。这主要是因为反不正当竞争法一般条款具体化的决定标准是利益平衡，良好的行业惯例是利益平衡的评价依据（范长军，2015）。新技术的应用往往会打破原有的行业惯例，此时司法往往无能为力。但随着技术应用深入，行业自身调整，行业惯例逐渐恢复或形成新的惯例，这时司法才有效并能够促进或维护新的惯例。因此，我们深化了对“热点新闻挪用”原则的认识，为其在当下再次面临新媒介技术挑战、行业惯例再次打破情况下，保护高质量新闻提供一些历史资源。与广播刚出现时的“读报”类似，新信息技术应用无论是门户网站还是新闻聚合平台都在“野蛮生长”，视挪用传统新闻业内容为理所当然，甚至美其名曰为公众提供信息服务。但随着此种行为逐渐引起争议，以及对传统新闻业造成严重影响，“搭便车”行为越来越被认为不合理，“热点新闻挪用”原则便存在适用的空间。
　　在此情景下，我们希望借鉴“热点新闻挪用”，以反不正当竞争法作为一种有效的惩罚机制，促进一种基于在线的新闻财产权理解的“行业惯例”（Epstein， 1992），即区分作为新闻线索的使用与出于盈利目的恶意全文转载或改写（洗稿），以此保护高质量新闻生产。我们相信在后真相时代，高斯普法官所言仍是最危险的境况：如果寄主被寄生者杀死，那么寄生者最终也将无法自保，公众将会被置于无论付出何种价格都无服务可用之境地（National Telegraph News Co. v. Western Union Telegraph Co.， 1902）。■
　　
注释：
①2005年10月，在南京召开的中国都市报研究会总编辑年会上，二十多位报业老总发布了《南京宣言》，呼吁全国报界联合起来，积极运用法律武器维护自身权益。2006年元旦前后，时任解放日报报业接团社长尹明华向全国38家报业集团发出此倡议，并公布当年广州聚会、上海理事会计划，但此事并无下文。鞠靖，叶飙，刘炎迅（2014年6月12日）。先分是非，再谈利益媒体版权十年战争。《南方周末》。检索于http://www.infzm.com/content/101417，2020年5月10日。
②当时广播的读报节目最让报纸头疼，因广播之于报纸有速度与覆盖范围的优势。AP v. KVOS案是引用最多的此类判例之一，经地方法院、巡回法院和最高法院审理，具有典型意义，且距1918年“热点新闻挪用”提出不远，可检验其效用。
③1922年第一届广播大会上赫伯特·胡佛（Hebert Hoover）说，如此伟大的致力于公共服务的媒介窒息于商业化让人不可接受。1924年他又说，如果总统的演讲被作为诱饵放在两个专利药广告之间，我相信那将是迅速杀死广播业的方法。Marquis Alice Goldfarb. （1984）. Written on the Wind： The Impact of Radio During the 1930s. Journal of Contemporary History19（3）385-415。
④据报道除了机器洗稿，还有大量写手活跃在网络平台，规模承接洗稿业务，按照千字10元至三四十元不等价格获取劳酬。赵思维（2021年1月13日）。“洗稿，千字十元，原创度保证70%”。澎湃新闻。检索于https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_10771862，2021年1月13日。
　　
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许永超、陈俊峰系华中师范大学新闻传播学院副教授。