■罗斌 宋素红
　　【本文提要】算法新闻传播作为网络传播的一种，能够与其传播行为法律性质对应的概念即ICP或ISP，而不能以“出版者”、“发行者”、“传播者”或“转载者”进行界定。算法新闻推荐主体对新闻来源的内容进行改动，以及其删除新闻来源网页上的广告、增添自己的广告和评论等行为，超越了ISP的本分，兼具ICP功能。新闻聚合平台APP的 WAP 转码中，将他人作品上传到自己的服务器，构成对作品的提供；而其用户协议中的广泛、垄断性授权，使自己成为内容提供者即ICP。“避风港规则”适用的前提是网络用户未经许可上传作品或其他信息，作为ICP的算法新闻推荐主体不适用该规则，且在人格权领域也不存在该规则。
　　【关键词】算法推荐 新闻传播 ICP ISP 避风港规则
　　【中图分类号】G210
　　《新闻记者》杂志2019年第2期刊发了《算法推荐新闻的法律透视》一文，其主要观点是：算法推荐以用户偏好为准绳，算法平台自身并不生产内容，因此，其并不是“出版者”，而类似于“发行者”或网络搜索服务商，主要起到路标和指示牌的作用，应当适用“知情负责”责任和“通知——删除”程序；而按照前互联网时代传统媒体的内容设置标准去要求算法推荐，作为一种商业模式和信息传输方式的算法推荐将无可存在。
　　算法传播中的法律问题，涉及多种部门法，即使在民法的侵权法内，也涉及著作权、人格权、财产权问题。算法新闻传播主体的法律地位或其行为性质，涉及是否适用“避风港规则”及过错的认定，并决定其最终是否承担侵权责任，甚至进而关系到其荣衰乃至生死。由于对算法新闻传播者身份定位的模糊或错误，目前相关司法实践出现错误的法律适用现象。故本文从算法新闻传播在搜索（链接）与存储的技术形态表现及新闻聚合平台的用户协议，①来探讨其主体的民事法律性质、是否适用“通知——删除规则”及过错的认定。
　　需要说明：本文中的算法新闻传播指利用计算机算法技术进行的新闻生产与传播（推荐）行为，但不包括其提供的普通网络链接或存储服务。②
　　
一、算法新闻传播：“出版者”、“发行者”、“转载者”、“传播者”还是ICP、ISP
　　在侵权法上讨论算法新闻传播角色时，经常使用的概念有“出版者”、“发行者”、“转载者”、“传播者”、ICP（Internet Content Provider：网络内容提供者）与ISP（Internet Service Provider：网络服务提供者），③这些概念之间存在交叉、种属关系，容易混淆；而且，作为学术概念或法律概念，其在不同法律体系、不同的法律背景和不同的语言环境中，有不同的内涵与外延。
　　（一）算法新闻传播者不能一概以“出版者”界定
　　与我国“出版”对应的英文概念为publish，但publish在美国也可以成为人格权纠纷领域的概念，而这种情况下对应的汉语为“公开”、“散布”或“公布”。比如，我国法学界将美国《侵权法重述第二版》第二十六章第613节（1）（f）中的publish译成“公布”；④而我国学者组织编著的《英美法词典》中，publish一词也有著作权法和人格权法的双重意义：出版，发行；公开，散布。⑤
　　但汉语意义上的“出版者”（publisher）主要指有出版资质、从事出版业务的主体，并与著作权的归属密切相关。关于“出版”的含义，根据我国《出版管理条例》第二条的规定，出版活动包括出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行；而出版物指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等。根据《网络出版服务管理规定》第二条的规定，网络出版（服务）是指通过信息网络向公众提供网络出版物；网络出版物是指通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品——由此，“出版”行为主要指向作品，而“出版者”也主要是有出版权的主体。
　　网络传播中，虽然有网络出版，但其只是网络传播内容的一部分，网络出版者也只是内容提供者ICP的一种。算法新闻传播者在传播新闻作品，尤其是单纯推荐他人的新闻作品时，也并非著作权法意义上的“出版者”。而且，当网络传播内容涉及人格权领域的问题时，显然已经超越“出版”的范畴，“出版者”难以担当问题探讨的“角色”。在算法新闻传播领域也是如此，虽然目前信息网络传播权（即著作权）纠纷在数量上仍然远超人格权纠纷，但后者也已出现许多案例。
　　（二）算法新闻传播者不能笼统地以“发行者”界定
　　在英文中，publish 也有发行的含义。但汉语“发行者”是与“出版者”相对应或者说紧密相关的概念，作为非“出版者”，其主要承担出版物（内容产品）的交易及传播职责，即所谓信息传播的角色，而没有“出版者”拥有的对内容的编辑控制权。当然，“发行者”往往是经过“出版者”授权或法律许可的传播者。但上述解释只是理论探讨，依照我国《著作权法》第十条的规定，发行权“即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”，所以发行者主要是“出售者或赠与者”，而不包括信息传播，虽然其在客观上导致或促进了信息传播——显然，没有内容的编辑控制权只是“发行者”与“出版者”的角色区别之一，但没有内容编辑控制权的传播者不代表就可以归为“发行者”，更不说明不可以“提供”内容。
　　从目前算法新闻传播实际状况而言，其很难归属于“发行者”范围：首先，其没有“出售功能”；其次，其传播行为未必均获得“出版者”的授权，也未必均符合法定许可。
　　（三）算法新闻传播者不能以“传播者”或“转载（播）者”界定
　　就算法新闻传播主体的概念适用而言，“传播者”的内涵与外延过大，⑥其事实上可以涵盖“出版者”、“发行（布）者”、“转载者”、ICP与ISP，因没有针对性而无助于问题的讨论，故应首先排除。
　　而依照《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，“转载”指“报纸、期刊登载其他报刊已发表作品的行为”，即使从作品形态上看，算法新闻传播“抓取”并传播的新闻，也并非仅仅是文字作品，还包括音视频作品；而且，算法传播还有传播者自己生产的新闻，所以，“转载者”也明显不适用算法新闻传播者。
　　总之，在网络传播领域，作为内容提供者的ICP，内涵包括但远大于“出版者”，不是“出版者”，未必不是ICP；作为服务提供者的ISP，内涵也包括但远大于“发行（布）者”，不是“发行（布）者”，未必不是ISP。在英美法系，网络传播中对著作权和人格权问题普遍共同适用的概念是ICP与ISP——其不仅是学术概念和法律概念，也是国际通用的概念。所以，在确定算法传播者的法律性质时，为避免产生混乱，应该基于中国的法律背景与汉语语境，并参照国际通用的概念。因此，算法新闻传播作为网络传播的一种，能够与其传播行为法律性质对应的概念即ICP或ISP。
　　需要说明的是：在我国，从业务准入而言，ISP主要指接入商，ICP为内容服务商；而法律规定（如《侵权责任法》第三十六条和《信息网络传播权规定》）中，对服务提供商和内容提供商统称“网络服务提供者”，对应的英文为ISP。但学术讨论中，普遍遵循国际通例，认可ISP为提供搜索、链接服务的网络服务提供商，ICP为提供作品等内容的网络内容提供商；司法实践（裁判文书）中，也普遍如此。
　　算法新闻传播主体法律性质的确定，首先需要厘清其传播的新闻的来源。而平台算法新闻的来源无非有三：一是自已（机器）生产新闻；二是“抓取”新闻，即通过网络爬虫技术从各大门户网站中抓取新闻；⑦三是设立平台，为网络用户提供新闻发布渠道，如“今日头条”为各大新闻媒体、自媒体、企业、国家机构在内提供了新闻平台即“头条号”。平台机器写作下的新闻生产，很明显是一种ICP；而单纯的为用户提供内容发布的平台本身，是典型的ISP服务，这也没有争议。有争议的问题是：其提供的智能（个性化）推荐服务，究竟是类似于搜索引擎服务即ISP，还是内容服务即ICP——对此，需要从算法推荐的两种运行模式即加框链接、WAP转码及用户协议方面进行探讨。
　　
二、加框链接：算法新闻推荐与搜索服务ISP的区别
　　（一）算法新闻推荐中的链接超越了ISP的本分
　　算法新闻平台的确有搜索功能，但其链接却不是普通网络搜索技术下的链接，而是一种“变异”的链接。以“今日头条”APP为例，其采用深层链接之一的加框链接：通过加框技术将网页分成数个区间，在每个“框”中设链，链接其他网站。正常、合法的加框链接，并不直接复制和传输该作品，而是由用户从被链接的网站调用而来，只不过被链接的作品在设链者所控制的页面或客户端呈现。⑧然而，“今日头条”的加框链接发生了“变异”：
　　1.其用APP内置的浏览器框架嵌套显示他人的新闻页面（不完整）。即自己的界面列出新闻标题，手机用户点击后可直接看到源于其他网站的新闻内容，即链接对象并非对方主页，而直接达到二三级路径以下的最终目标。所以，虽然“今日头条”也标明了来源网站的名称和具体网址，但已经没有“链接”的实质意义，而且许多作品中无法打开被链接网站。
　　2.许多作品虽链接新闻来源网站，但点击链接到该网站后，不能直接看到该作品。如2019年4月10日“今日头条”APP“推荐”栏目中的《从几个生动比喻 看习近平心中的美丽中国》一文，标明源于新华网客户端，但点开该链接，根本找不到该作品。这使APP用户误以为自己阅读的正是被链接网站的新闻。
　　3.对加框链接后新闻来源的内容进行改动：不仅修改标题，也修改内容。比如，2019年4月8日《新京报》发布了标题为“河北一医院LED屏出现辱华言论 嫌疑人已被抓获”的消息，⑨而“今日头条”APP的标题虽然标明消息来源为《新京报》，但标题改为“用手机连医院LED屏发布辱华言论　河北高阳男子被刑拘”并且内容也有改动。（见截屏图）这种情况已涉及修改权和保护作品完整权。
　　4.删除新闻来源网页上的广告，增加自己的推广内容、评论内容等。这种行为使用户无法浏览被链网页中的广告，导致来源网站无法收回获取著作权授权的成本。而“今日头条”则无偿利用了来源网站的投资提高了其客户端软件的受关注度和使用量，并通过在软件中添加广告，获得了广告收益。⑩
　　上述四点“变异”，无论在“今日头条”平台的“推荐”、“热点”等头部栏目还是弹窗等热点推荐新闻中，均普遍存在。
　　事实上，不仅是“今日头条”APP，其他新闻聚合APP，如百度新闻、一点资讯、360新闻、鲜果阅读、Zaker、网易云阅读、搜狐随身看、搜狗阅读及“腾讯爱看”、QQ浏览器“每日头条”等，均是如此：展示原网页的寥寥无几，甚至不提供“浏览原文”为其他平台或作者带来回流收益，但加入自己的推广元素。[11]当然，需要说明的是，上述四点“变异”中，就内容而言，依然有算法技术自身不可避免的自动选择；但其人为的因素，如过滤他人广告、增添自己的广告，以及改变传播内容，无疑是对算法技术本身自动选择的“变异”。这种行为已经超越了ISP的本分，尤其在上述第三种和第四种情况下，其在履行ISP角色的同时，兼具ICP功能——申言之，这种双重角色不是平行具备，而是融合性具备，由其商业目的决定。
　　（二）算法新闻推荐与作为搜索链接服务的ISP的本质区别
　　算法新闻推荐还有一种情况：推送的作品是自己设置的用户发布平台的内容，这种情况并不涉及著作权问题——对这种情况下算法新闻传播者是否属于提供搜索链接服务的ISP，需要从两者的本质进行判断。
　　算法新闻推荐与作为搜索服务的ISP的本质区别首先在于：在算法新闻推荐中，传播者是先收集数据，“确定”与网络用户匹配的信息与数据，主动向用户推送，APP用户是被动的接收者；而履行普通网络搜索链接的ISP，其本分是在接受网络用户的指令（关键词）后，去寻找匹配的信息与数据，不能夹带私货，网络用户则是搜索行为的启动者，是主动的角色。
　　算法新闻推荐与搜索服务的ISP的本质区别之二在于：其带有主观性，但其主观性隐藏在具有筛选功能，表现为“中立、客观”的“自动方式”之中。这种推荐本质上是一个筛选过程：对不同信息进行分类、排序，得到一个信息汇总界面，并往往表现为一个排行榜，而用户的注意力将集中于排名靠前的信息，产生传播学上的“乐队花车效应”。[12]换句话说：算法新闻传播本身就是一种遴选机制，起码在目前的弱人工智能阶段，其仍是人为设计，只不过这种遴选是用户的“群体推荐”，点击率越高，排名越靠前，表现为“算法技术”——其符合最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（下称《信息网络侵害人身权益规定》）第九条中的“自动方式”的含义。[13]所以，尽管算法新闻推荐的程序设计以用户偏好为基础、以“精准匹配”为特征，从而被标上“无价值性”评判方法的标签，但作为技术和工具的“无价值性”不能改变其作为一种遴选机制的特性，也不能改变其“操纵者”——设计者和使用者拥有主观目的和价值观（从面进行内容审查）的事实，更改变不了APP用户的被动角色。正因如此，扎克伯格被称为“全世界最有权力的编辑”。[14]总之，无论是“出版者”还是ICP身份，并不取决于算法推荐者的主观偏好。在市场经济中，传统媒体也普遍迎合受众心理，否则不可能产生受众调查业，也不会有受众心理学、传播效果研究；算法推荐只不过将这种迎合推向一个比较隐蔽的新阶段。当然，出版者的价值观与偏好可以影响、决定出版物的特点、质量，但并不能决定“出版者”的身份；不能说报纸根据读者需要设置版面和栏目即认定其不是出版者，也不能因一本书中没有体现出版者的喜好就否定这本书已经出版的事实，否则，就可能得出“算法出版”不是出版的结论，而所有的网络服务商在面临侵权指控时也都会以“无偏好”进行抗辩。思想不付诸行为，就不会产生法律事实，不会导致法律后果，也不会产生法律关系。从这种角度看，出版者的价值观与偏好是一种伦理上的问题，没有法律意义。
　　
三、WAP转码＋用户协议：算法新闻推荐主体的ICP身份
　　司法实践中，算法新闻传播涉及的法律争议，主要聚焦于新闻聚合平台提供的移动客户端APP服务上，而其ICP的身份，不仅由WAP转码服务决定，也由其用户协议确定。
　　（一）WAP转码中的复制决定算法新闻传播者的ICP身份
　　PC（Personal Computer）与手机是两种不同的媒体：前者的屏幕面积、分辨率、无线频带、存储功能远大于后者，标准的HTML内容在手机上不可能直接呈现出来，而需进行相应的转码服务即WAP转码服务。WAP(Wireless Application Proto-col)即无线应用协议，是一组向移动终端提供互联网应用和服务的全球性开放式协议，用于解决手机上网浏览Web页面问题。其采用专门的、类似于HTML的浏览语言XML或WML——适用于无线环境的网页创建语言，提供浏览支持、数据输入、超级链接、文本和图像呈现等功能，[15]实现移动用户通过无线通讯终端在自己选择的时间和地点获取网络信息。
　　WAP 转码可实现PC 端页面到手机APP的转变，但该行为不可避免地涉及对作品的存储，即对复制权和信息网络传播权产生影响。
　　转码复制分为两类：一是实（临）时复制，即网络服务商未把转码后的网页存储于自己的服务器中，用户浏览相关页面或关闭相关程序后，服务器自动删除转码中形成的临时性数据；二是“永久复制”，即转码完成后，网络服务商把转码后的网页存储于自己的服务器中，并向其他用户发送。[16]如果是临时复制，则网络服务商没有法律责任；如果是“永久复制”，则网络服务商显然要承担相关责任。至于临时复制，我国立法尚未明确规定，国际上通行的规则是“禁止加例外”，该规则的主要代表是2001年欧盟颁布的《关于协调信息社会版权和相关权的指令》（简称《版权指令》），其第5条第1款规定：“第2条所指的临时复制行为如果是转瞬即逝的或附带性的，以及是技术过程中必要的、不可分割的组成部分，而且该行为没有独立经济意义，并符合下列目的，则不受复制权的控制：使作品或其他客体在网络中通过中间网络服务提供者在第三方之间传输成为可能，或使作品或其他客体的合法使用成为可能。” [17]据此，临时复制免责任有三个要件：信息传播中必不可少；合法；无独立经济意义。
　　然而，2013年实施的最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（下称《信息网络传播权规定》）第三条第二款规定：“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”此规定中的“提供行为”即ICP角色，而采用的判断标准是“服务器标准”：只要将他人作品上传到服务器，则属于侵害他人复制权和信息网络传播权的行为。
　　“今日头条”曾经承认，由于流量和媒体的服务器的承受力问题，在转码过程中“把媒体的内容临时放到今日头条的服务器上”，[18]这表明：在用户浏览相关页面或关闭相关程序后，其并未及时删除WAP转码形成的相关页面，而是存储在自己的服务器中，并继续向其他用户提供。该行为既属于未经许可复制，也属于未经许可通过信息网络向公众提供作品，已突破了“临时复制”的“临时”界限，是对复制权和信息网络传播权的直接侵权。[19]当然，新闻聚合平台也会抓取其他APP的新闻（虽然目前所占比例很小），出于反侵权考虑，各平台开发的APP在格式等基础数据方面都会有不同，同样需要转码；而由于技术局限及数据库的需要，转码后也同样需要存储。所以，APP之间的转码也会产生上述法律后果。
　　（二）算法新闻传播主体的用户协议说明其ICP角色
　　实践中，对于自己提供的发布平台上的用户作品，算法传播主体往往在其提供的格式化的“用户协议”中，授予自己垄断性的作品使用权和广泛的编辑、修改等权利。仍以“今日头条”为例，其《头条号用户协议》[20]第5.1条规定：“未经公司书面许可，您不得自行或授权、允许、协助任何第三人对本协议头条号平台服务中信息内容进行如下行为：（1）复制、读取、采用头条号服务的信息内容，用于包括但不限于宣传、增加阅读量、浏览量等商业用途……”该规定说明其获得的是用户发布作品的独家提供及发布权利；而其第8.3条中，“可转授权地使用”以及用户“授权公司及其关联公司、控制公司对相应内容可进行修改、复制、改编、翻译、汇编或制作衍生产品”的规定，充分说明：即使是发布平台，“今日头条”也已经不是单纯提供存储、链接网络服务的ISP，其对信息进行编辑、整理并通过其智能推荐向其他用户进行推送的信息发布模式，是由“头条号”用户制作基础信息，再由“今日头条”进行编辑整理后定向发布，即由两者合作完成并发布。
　　上述算法新闻传播主体的传播模式，是一种典型的利益共享与分配机制，不仅涉及平台服务，还涉及内容建设；平台不仅获得广告、流量收益，还自动获得著作财产权，因此其符合《信息网络传播权规定》第四条规定的“网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品”的行为，属于网络内容提供商即ICP。而根据权利义务对等原则，其在共享利益的同时，也承担相关内容侵权导致的法律责任。
　　总之，“不生产内容”并不意味着“不提供内容”：前者是对新闻采写过程的定性，不涉及法律后果；后者是对新闻传播的描述，涉及行为的法律定性及后果。在我国，算法新闻推荐主体的ICP身份基于技术原理，由其相关用户协议及实践操作决定，并由法律（即《信息网络传播权规定》）规定的“服务器标准”确定。
　　
四、作为ICP的算法新闻传播者不适用“避风港规则”
　　我国对欧美国家著作权法领域“避风港规则”的借鉴，体现在国务院《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)第20-23条，其对四类网络服务提供者以免责条款形式规定了免于承担赔偿责任的条件。[21]其中，第22条规定的第（三）和第（五）项及第23条，是“避风港规则”的核心条款，主要涉及两大问题：“通知——删除规则”及“知情负责规则”，其中的“知情负责规则”与我国侵权法明知或应知下的过错原则紧密关联。算法新闻传播主体所涉侵权责任问题，也主要集中于“避风港规则”的这两个核心问题。
　　（一）算法新闻传播者难以适用“通知——删除规则”
　　在著作权领域的司法实践中，“通知——删除规则”的关键是：（包括算法新闻传播在内的）网络服务提供者在接到权利人的通知书后，删除或断开与侵权作品的链接，则不承担侵权责任。该规则适用的前提是网络用户未经许可上传作品或其他信息，然而如前所述，在算法新闻传播过程中，平台抓取其他新闻网站新闻并经过算法整理、加工、推荐的行为，属于内容提供者即ICP，不存在上传侵权内容的网络用户，因此不属于“避风港规则”的适用对象——我国法官也普遍遵循、接受上述规定与观点。例如，在被业界称为有“划时代意义”的《现代快报》诉“今日头条”侵害信息网络传播权6起案件中，法院认为，其中两起案件因由用户上传，“今日头条”属提供网络信息存储空间的ISP，且尽到合理审查义务，不应承担侵权责任；对于其他4篇文章，“今日头条”向公众“提供”涉案文章，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得涉案文章，现有证据则不足以证明其仅提供链接服务，即使其仅提供链接服务，也不能完全免责。[22]在人格权纠纷中，网络服务商针对原告的侵权指控，通常会以“避风港规则”进行抗辩，而且援引的法律规定是《侵权责任法》第三十六条第二款。[23]事实上，“避风港规则”仅适用于著作权法领域，在人格权领域并不适用。而且，该款规定适用的前提同样是网络用户未经许可上传作品或其他信息，因此算法新闻传播也同样存在难以适用“通知——删除规则”的尴尬。
　　另外，《侵权责任法》第三十六条第二款与第三款[24]结合起来理解，与美欧国家的 “避风港规则”相比，重大区别在于：
　　1.性质不同。后者属于免责条款如《美国著作权法》第512条的标题即为“Limitations on Liability Relating to Material Online”，而且，该条针对不同类型的网络服务提供者规定了不同的免责条件。而前者属于归责条款，内容一是权利被侵害人的停止侵害、排除妨碍等绝对权请求权，二是网络服务商在哪些范围内承担连带责任，但并没有针对不同类型网络服务提供者进行具体规定。
　　2.构成要件不同。（1）在主观要件上，针对不同类型的网络服务提供者的责任限制，“避风港规则”规定了不同的主观要件：如“不明知”是针对网络存储服务提供者，[25] “不明知或没有理由知道”是针对网络链接或搜索服务提供者。[26]而《侵权责任法》第三十六条第二款并没有这种区分，而是规定了一种主观要件——“接到权利人的通知后仍然没有采取必要措施”（即“明知”），而且未区分网络服务提供者的类型。（2）在客观要件上，针对不同类型的网络服务提供者，后者还规定了其他客观免责条件：如“未选择并且未改变所传输的内容”系针对网络自动接入服务提供者，[27] “不明知或没有理由知道”是针对网络链接或搜索服务提供者。[28]而前者并没有这些客观要件的内容。
　　3.责任认定模式不同。“避风港规则”是一种反向责任认定的逻辑模式，即网络服务提供者未遵守该规则时方需承担赔偿责任。而作为成文法国家，则不能根据反面解释的方法，做出网络服务提供者只需满足通知后及时删除这一条件即可免除赔偿责任的结论——究其原因，一是我国继承了大陆法系国家的立法传统，遵循概念出发型的抽象逻辑推理，对侵权责任的归责和免责必须以有过错或法律规定为基础，而《侵权责任法》第三十六条第二款并未如此规定；二是根据《侵权责任法》第三十六条第三款的规定，如果权利人能够证明网络服务提供者知道网络用户的侵权行为，则其不必经过通知程序即可直接起诉。[29]换句话说：无过错本来就是责任的抗辩理由，如果无过错（包括明知与应知），网络服务提供者不承担帮助侵权责任，其没有必要援引“避风港规则”；如果有过错，则网络服务提供者构成帮助侵权责任，其即使援引“避风港规则”也无法免责。
　　总之，我国《侵权责任法》第三十六条的内容，本质上是对网络服务提供者侵权责任构成要件的规定，形式上是归责条款，与本质上属抗辩理由、形式上系免责条款的“避风港规则”有根本不同。所以，那种认为我国在包括网络人格权在内的所有民事领域引进了“避风港规则”，而且在世界立法史上属首创的观点，[30]过于武断——既然在人格权领域不存在“避风港规则”，与其他网络商同样，算法新闻传播主体也不可能适用“通知——删除规则”。
　　（二）算法新闻传播者的归责：过错的认定
　　算法新闻传播者如果是具有编辑修改和实质审查权的ICP，在涉及侵权问题时，其过错容易认定；如果是ISP，也并不复杂。
　　1.著作权领域算法新闻传播者过错的认定。如果网络服务提供者是ICP，在未经许可的情况下传播他人作品，构成直接侵权，无需考虑过错。[31]对于提供网络服务的ISP，《信息网络传播权规定》第九条要求认定其是否构成应知，应考虑的因素之一是其“是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等”。如前所述，算法新闻传播中的加框链接删除新闻来源的广告、增加自己广告和评论的行为，属主动编辑、修改、推荐，兼具ISP 和ICP功能，当然落入“应知”下的过错。
　　2.人身权领域算法新闻传播者过错的认定。在人身权益领域，2014年施行的《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（下称《信息网络侵害人身权益规定》）第九条要求人民法院依据侵权责任法第三十六条第三款认定网络服务提供者（ISP）是否“知道”，应当综合考虑的因素之一，是“网络服务提供者是否以人工或者自动方式对侵权网络信息以推荐、排名、选择、编辑、整理、修改等方式作出处理”——此处与上述《信息网络传播权规定》第九条表述的不同是：“是否以人工或自动方式”，而后者是“是否主动”，显然，《信息网络侵害人身权益规定》考虑并强调了“自动方式”，申言之：即使只作为履行新闻发布（如“今日头条”的“头条号”）平台的ISP，算法新闻传播者在有上述对侵权网络信息以非修改的推荐、排名、选择、整理方式作出处理行为时，也有“知道”下的过错，当然，这种处理是以算法的“自动方式”进行的。
　　然而，与著作权纠纷中法院普遍将算法新闻传播者视为ICP的做法相反，我国相关人格权纠纷中，算法新闻传播者却受到“避风港规则”的庇护。如在2015年的农夫山泉诉“今日头条”名誉权纠纷案中，“头条号”发布了标题为“这一批杀人食品有你经常吃的吗？”的新闻，“今日头条”向用户进行了智能推送，面对侵权可能如此之高的标题，法院仍然认为：“被告的搜索引擎将这些信息通过机器计算分类整理后再智能推送给用户……被告是提供网络存储空间和链接服务的网络服务提供者……其只在接到被侵权人通知后才负有采取必要措施的义务，否则不承担侵权责任。” [32]该判决将智能推送认定为ISP，进而适用“避风港规则”中的“通知——删除规则”，为被告免责，明显不当。
　　
结论：法律的归法律，伦理的归伦理
　　A为了迎合（不确定人数的）B的偏好，在未经授权、不符合法律规定的情况下将C的作品传播（推送）给B，而且该作品还侵害D的人格权益——无论其使用算法与否，此行为的侵权性质非常明显，道理也很简单。以用户偏好为依据的算法推荐，其作为技术和工具本身当然是中立和客观的，但传播主体是有价值观的，其完全可能在参数设计中“夹带私货”，国内外的算法传播实践也证明了这一点；而且，算法技术的用户偏好特征，并没有实质性法律意义，也不说明算法传播主体修改他人作品、添加商业推广内容、将他人作品存储在自己服务器等行为的合法性，更不能决定使用者就是ISP。
　　算法新闻传播，从PC端扩展到移动端，通过在海量信息与用户之间进行精确匹配，降低用户获取信息的成本而提高信息消费规模，的确有利于信息流动，从而有利于促进实现著作权法追求的社会价值。[33]然而，法律的归法律，伦理的归伦理。由本文所述，起码在目前，算法新闻传播主体无论如何都摆脱不掉ICP身份，也改变不了其崛起在相当程度上基于侵害他人合法权益的事实。更何况，ISP也并非免责的“金钟罩”。无论是“信息自由流动”的价值观还是“商业模式存亡”的担忧，都必须面对现实的法律问题。而现实的法律问题不是伦理赞歌可以解决的；技术的“原罪”也只能依靠技术的进步（如不将抓取的内容上传至服务器）和法律制度的变革来洗清，而不能靠伦理的抚慰来“漂白”。■
　　
①《算法推荐新闻的法律透视》一文仅从单纯意义上的“推荐”行为进行探讨，研究范围不包括算法平台的新闻生产。
②如“今日头条”提供的“头条号”服务。
③参见朱巍：《网络版权侵权认定与法律适用》，《青年记者》2014年8月（上）；刘文杰：《算法推荐新闻的法律透视》，《新闻记者》2019年第2期
④美国法律研究院：《侵权法重述第二版：条文部分》第271页，许传玺等译，法律出版社2012年版
⑤薛波主编：《英美法大词典》第1118页，法律出版社2003年版
⑥也有学者将“传播者”与ISP等同使用。参见朱巍：《网络版权侵权认定与法律适用——从“今日头条”版权纠纷说起》，《青年记者》2014年8月（上）
⑦王成军：《今日头条的技术逻辑：网络爬虫＋矩阵筛选》，《传媒评论》2015年第10期
⑧崔国斌：《加框链接的著作权法规制》，《政治与法律》2014年第5期
⑨彭启航编：《河北一医院LED屏出现辱华言论 嫌疑人已被抓获》，Retrieved from http://www.bjnews.com.cn/news/2019/04/08/565349.html.
⑩王迁：《“今日头条”著作权侵权问题研究》，《中国版权》2014年第4期
[11]陈萨：《一篇文章看懂13款新闻聚合APP都怎么“转码”》，Retrieved from　https://www.tmtpost.com/2014-06-27/118879.html
[12]乐队花车效应也称从众效应(conformity)，是指当个体受到群体的影响（引导或施加的压力），会怀疑并改变自己的观点、判断和行为，朝着与群体大多数人一致的方向变化。“jump on the bandwagon”（跳上乐队花车），是“跟上潮流”的意思。王成军：《今日头条的技术逻辑：网络爬虫＋矩阵筛选》，《传媒评论》2015年第10期
[13]《信息网络侵害人身权益规定》第九条规定：“人民法院依据侵权责任法第三十六条第三款认定网络服务提供者是否“知道”，应当综合考虑下列因素：(一)网络服务提供者是否以人工或者自动方式对侵权网络信息以推荐、排名、选择、编辑、整理、修改等方式作出处理……”
[14]2016年8月，挪威作家艾格兰在Facebook上传了七张战争照片，其中一张是1972年越战中美籍摄影师黄公崴拍摄的、赢得普利策奖的《燃烧弹女孩》，而Facebook的算法却将这张照片判断为传播色情信息，直接删除。挪威首相索尔伯格8月9日得知误删消息后，在Facebook指责“Facebook审查这张照片根本做错了，这限制了言论自由。”其贴文很快就被Facbook撤下。《挪威晚邮报》主编韩森8月９日在《挪威晚邮报》头版上刊发的给Facebook CEO扎克柏格的信中说：“马克，你是全世界最有权力的编辑……这种能够编辑全世界的权力和义务，不应该只是藉由你们在加州办公室中的算法完成。”参见范莹滢：《为Facebook算法偏见正名：对算法制定新闻再思考》，2016年6月15日，Retrieved from https://www.jzwcom.com/jzw/7c/14023.html；张耀升：《制造假新闻删越战照片 政要媒体围攻Facebook算法》http://media.sohu.com/20160913/n468359527.shtml.
[15]陈建峡：《无线应用协议WAP及其在移动终端的开发》，《湖北工业大学学报》2006年第4期
[16]王菲菲：《新闻聚合APP转码复制行为的版权例外》，《河南科技》2017年第5期
[17]Directive2001/29/EC of European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspect of copyright and　related rights in the information society，Article5.1.
[18]吴倩男：《对话“今日头条”张一鸣：我们成了传统媒体的出气筒》，Retrieved from　http://tech.ifeng.com/internet/special/jrttqq/detail_2014_06/06/36701664_0.shtml.
[19]王迁：《“今日头条”著作权侵权问题研究》，《中国版权》2014年第4期
[20]参见《头条号用户协议》，Retrieved from https://mp.toutiao.com/profile_v3_public/pgc_public/public/protocol/agreement.
[21]实践中基本不存在针对《条例》第20、21条而产生的侵权纠纷，因此，本文主要分析纠纷较多的《条例》第22、23条规定的避风港规则。《条例》第22条规定：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：(一)明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；(二)未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；(三)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；(四)未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；(五)在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”《条例》第23条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”
[22]该案经江苏省高级人民法院终审判决：驳回上诉，维持一审“今日头条”须赔偿《现代快报》经济损失10万元的判决。这是迄今为止网络违法转载传统媒体原创新闻稿件判赔金额最高的案例。参见周世玲：《现代快报状告今日头条侵权案胜诉》，《新京报》2018年10月17日A8版；江苏省高级人民法院（2018）苏民终588号民事判决书
[23]该款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”
[24]该款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
[25]17 U.S.C.，§512(b)(2).
[26]17 U.S.C.，§512(c)(1)(A)(i)－(ii).
[27]17 U.S.C.，§512(a)(3)
[28]17 U.S.C.，§512(c)(1)(B).
[29]刘晓：《避风港规则：法律移植的败笔》，《齐齐哈尔大学学报》2011年8月刊
[30]陈昶屹：《论避风港规则扩张适用网络人格权案件之困境及消解》，《人民司法·应用2012》年第1期
[31]《信息网络传播权规定》第三条规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。”
[32]参见浙江省杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第2920号民事判决书
[33]戴昕：《产权话语、新闻生产与创新竞争——评“今日头条”事件》，《科技与法律》2015年第2期
　　
罗斌系中国社会科学院大学媒体学院教授，宋素红系北京师范大学新闻传播学院教授、博士生导师。本文为国家社科基金后期资助项目“传播侵权研究”（立项号：17FXW003）阶段性成果。