■殷骏
　　【本文提要】国内对于新闻报道名誉权问题的比较研究大都局限于欧美法。对此，作为世界报业第一大国的日本的理论和实践也非常值得借鉴。本文通过比较分析日本司法实践中对新闻报道名誉侵权纠纷采用的归责原则找出对我国的可借鉴之处。
　　【关键词】新闻报道 名誉权侵权 归责原则　
　　【中图分类号】G212
　　有关新闻媒体的报道引发的名誉权侵害诉讼呈多发态势。侵权责任法第2条规定了“名誉权”属于受法律保护的权益之一。1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第7条也规定：“因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。”至于新闻报告侵害名誉权的归责原则问题，虽然我国理论界一般认为应适用侵权责任的一般归责原则，即过错责任原则，前述《解释》也做了相应规定。然而，我国民事实体法上至今并未对名誉权侵害（乃至新闻报道侵犯名誉权）这一比诸一般侵权行为具有显著特殊性的侵权行为类型做出特别规定。
　　对这一问题，国内学界已积累了不少研究，并形成了一些优秀成果，如《新闻侵害名誉权、隐私权新的司法解释建议稿》等。①而在新闻报道侵犯名誉权的比较研究方面，虽已有较深入的研究，但相关论述大都以美英法系诸国及港台地区为对象②对于邻国日本相关问题的介绍较少。而日本作为世界报业第一大国，拥有全球发行量前三的报纸，在排名前十的报纸中也独占五家。此外，日本与我国同为大陆法系国家，不论是法律法规还是司法实践中的相似性皆较之美英法系诸国更高。日本关于同类纠纷的司法实践与理论研究亦非常发达。加之我国民法学界长期重点关注、借鉴的台湾民事法（刑事法）百余年来也受到了日本法的深远影响。因此，借鉴日本的相关成果甚为必要。
　　
名誉侵权的定义和分类
　　1.定义。在日本侵犯名誉被称为名誉毁损，是指对他人的信用、名声、品性等客观性社会评价③实施违法侵害的行为。与国内的名誉权侵害相同的是，日本的名誉毁损可能构成刑事及民事等两类责任。对于名誉权的定义，日本与我国最大的不同是日本将名誉权侵害的客体依自然人和法人分为两类。对于自然人称为（狭义的）名誉权，而法人的名誉权则被称为信用权，对企业的名誉权侵害被称为信用毁损（主要指谣言受害，日文称为风评被害）。其在刑法中专辟233条对侵害企业信用之行为做出了规定。而我国对此两者并未做明确区分。④
　　2.刑事责任。对于名誉侵权构成的刑事责任，日本并未使用我国大陆及台湾地区使用的“诽谤罪”的称谓，而是不区分民刑一律称为名誉毁损。日本刑法第230条第1项规定：公然揭示事实侵害他人名誉者，不论该事实是否真实存在，处三年以下惩役或禁锢，或50万日元以下罚金。这是在足以确定或基本确定的前提下，以口头、书面或网络等为媒介，通过揭示具体事实侵害他人社会评价及名誉权而成立的罪名，属于抽象危险犯，故无需确认其人所揭事实的真伪。
　　此外，还有另一种被称为亲告罪的名誉毁损罪。日本刑法第230条之二第1项规定：与牵涉公共利益之事实有关，且被认定系出于谋取公益之目的的，判断该事实之真伪，具有认定其为真实之证明时，不予处罚。（我国台湾地区刑法第310条、第311条即对该条进行了借鉴。）该条是指，即使实施了侵害他人名誉的行为，从尊重表达自由的立场出发，考量该报道的基础事实与公众利益之间的关联性，视情况否定该行为的违法性。
　　3.民事责任：日本民法第709条规定：因故意或过失侵害他人权利或法律保护之利益者，须负赔偿因此产生之损害的责任。第710条规定：不论侵害他人的身体、自由或名誉或财产权中的何者，依前条之规定负有损害赔偿义务者，对于财产之外的损害也必须赔偿。该条规定认可了被害人的精神抚慰金的请求权。此外，第723条又规定：对于毁损他人名誉者，裁判所依被害人之请求，在请求损害赔偿的同时，或者代替损害赔偿的请求，命令其采取于恢复名誉较为适当之处分。该条认可了被害人要求加害人公开道歉的权利。
　　
新闻报道侵害名誉权的归责原则
　　新闻报道侵害名誉权的论点繁多，因篇幅有限，以下着重介绍其归责原则的部分。
　　1.正当性的法理（过错责任原则）
　　新闻报道名誉权纠纷的冲突核心是表达自由与名誉权之间的矛盾。对此，日本经过司法机关的长期实践，早在1966年便由最高裁判所在判例⑤中确立了“正当性的法理”。正当性的法理以过错责任原则为基础。所谓过错责任原则，是指行为人的过错是侵权责任的必备条件的归责原则。无过错即不担责。而正当性的法理是指：当报道的内容属于具有公益性，或者是以谋求公共利益为报道之目的时，如在诉讼中得以证明其内容真实的，不构成名誉权侵害，不得要求该新闻媒体赔偿或刊登道歉声明；此外，虽达不到足以证明其内容真实性之程度，报道者相信该内容为真实具有正当理由的，不得要求该新闻媒体赔偿或刊登道歉声明。其构成要件为：①报道内容的公众关联性；②报道目的的公益性；③报道内容的真实性或信以为真具有正当理由。这里的依据正当性法理阻却侵害名誉权的新闻报道行为的违法性又分为揭示事实造成的名誉毁损⑥及表明意见造成的名誉毁损⑦两类。
　　正当性法理并不要求新闻媒体提供可以从根本上证明取材和报道的真实性的原始材料，而是要求新闻媒体提供能够证明其相信某一消息具有正当的理由的材料，只要能够证明这点，就可推测出新闻媒体已经尽到了对报道内容是否真实的调查义务。而对于什么程度的材料才能证明新闻媒体信以为真具有正当理由的问题，日本的判例中有如下判示：“有必要从量和质两方面收集使报道内容达到足以推测其为真实之程度的确切的材料，并以这些材料作为根据。反言之，仅以大致符合报道内容的传闻作为主张者，或者仅提供基于未超出主观臆测范围的解释及推定者的描述及相关消息，或者在报道的前后不允许实施任何可信性评价的匿名者的描述及所谓非正式消息（特别是在诉讼过程中）是不够的。尤其是在被报道人在报道刊发之前就否定该报道内容的真实性的情况下，则需要报道者提供达到足以断言该否定系撒谎或编造的程度的材料。若非如此，即便报道中同时包含报道内容及当事人的主张，也不足以阻却报道方的侵权责任。” ⑧之所以对举证责任做如此要求，是由于“就信息收集的程度而言，如果以足以构成刑事责任的程度作为标准的话，就是要求新闻媒体承担与检察官同等程度的举证责任。这对并不拥有搜查权的新闻媒体而言，不仅不当限制了它们的表达自由，甚至可能会妨碍公民的知情权。” ⑨以此看来，正当性法理通过降低对于报道内容真实性的举证标准，一定程度解放了新闻媒体，并保障了表达自由。
　　然而，依正当性法理，在实践中产生了如下的情况，如某人先是被新闻媒体报道有犯罪行为或种种恶行，后又被辟谣。虽然其名誉权实际上已经受到了侵害，却因为新闻媒体依靠正当性法理获得免责而无法请求赔偿。对此，这类人是否只能自认倒霉呢？⑩长此以往，注定将在社会上引发大量对媒体乃至司法的不信任感。虽有人认为被误报道者往往本就是道德败坏或违法乱纪之徒，对这类当事人，司法救济根本就不是问题。但这与误报道乃至不实报道完全是两回事。[11]即使当事人有种种恶行，也不能完全无视其合法的名誉权。按正当性法理，即便在规则上被允许，以不真实为前提进行免责答辩的行为对新闻业而言，实属自杀行为。[12]2.无过错责任原则论
　　针对正当性法理的上述缺陷，有学者提出了无过错责任原则的观点。所谓无过错责任原则，是指行为人损害他人民事权益，不论其主观上有无过错，根据法律规定均应承担侵权责任的归责原则。无过错责任论者认为，事实上侵害了他人名誉权的“免责言论”不应作为言论自由所保护的对象。[13]因此，不论新闻媒体主观上有无过错，只要该报道在客观上造成了当事人的社会评价的降低，该新闻媒体就应承担损害名誉权的侵权责任。[14]对于表达自由与名誉权的调整，无过错责任原则论者批判了正当性法理的支持者的论断。后者认为：将表达自由所保护的价值界定为“自我实现”与“自我控制”。首先，就自我实现而言，个人对于自我实现而拥有的利益及对于自己的名誉所拥有的利益都是个人的利益。从这个意义来讲，两者的立场应是平等的。然而，在此情况下，名誉权处在被动的局面，留给它的选项只有被侵害或者被保护。反之，对于为了自我实现而以文字等手段实施表达者并非只有这种（非真实且侵害当事人名誉权）表达才能实现自我。[15]而就自我控制而言，虽然事实上侵害了名誉权的表达因为公众利益，被报道人就必须接受事实。名誉权的存在会成为行使表达自由乃至民主监督的障碍。
　　依此而言，对于名誉权的限制，是为了民主监督这一基于社会整体的机制的良好运行。这里的限制带有浓厚的“为了社会公共的福祉而征收名誉权”的性质。其与国家征收公民财产具有相似性。但是，国家征收制度必须给予被征收方以补偿，而这里的名誉权受到的却是“无偿”的侵害。这显然是不合理的。为了解决这些问题应该适用无过错责任原则。
　　然而，日本的司法界却很难轻易接受无过错责任原则。有法官就认为：“最近确实逐步出现在一些情况下认可无过错损害赔偿责任的倾向，这是不可否认的……如果认为不论该行为有无过错，对结果之发生给予原因者应该赔偿其损害，在报社的社会新闻版面大部分涉及靠违法犯罪及个人的出格言行的内容填充的当下，可能会面临无法预知的莫大的赔偿费用的负担，甚至迫使新闻媒体畏缩不前……因此，且不论道德乃至社会层面的需求，作为一种法律层面的主张，其很难被简单地接受。” [16]此外，之所以应当维持过错责任原则，是因为只要将报道内容的真实性看作是被报道内容所基于的基础材料的真实性，如对报道采取无过错责任原则，实际上几乎是起到了禁止新闻媒体取材的作用。果如此，公民的知情权将危在旦夕。因此，为了社会全体利益，个人只能接受自己的名誉权被侵害的事实。[17]3.公职人员非公职人员区别论
　　如上所述，面对名誉权纠纷，不论是基于过错责任原则的正当性的法理抑或无过错责任原则，都具有不可消弭的理论缺陷。针对这一情况，有学者提出了新的理论，即公职人员非公职人员区别论。所谓区别论，即对于报道公职人员引发的名誉权纠纷，适用过错责任原则。而对于非公职人员，则适用无过错责任原则。
　　当报道的对象为公职人员时，由于公职人员的典型就是国家公务员，是为全体公民服务的公仆，对于公务人员的监督当然地成为新闻媒体实行舆论监督权的重要组成部分，甚至是其存在的首要价值。由于对公务员的报道往往须是实名报道，[18]故引发名誉权纠纷的概率会进一步提高。而对非公职人员的报道的情况则正好相反，其几乎不可能对绝大多数公民产生影响力。[19]反言之，正是因为公职人员（尤其是领导干部）拥有着对多数公民施加影响的公权力乃至强制力，故如不通过舆论的报道对其保持常时的高压态势，相关的国家公权力很有可能会遭到滥用和乱用。公职人员拥有一个较高的社会地位，不仅意味着需要担负很大的责任，还应准备好接受来自社会各界的批判。而公职人员恢复受损的名誉的难度要远远低于一般公民。[20]此外，公职人员拥有比一般公民多得多的话语权，公职人员自身的表达自由其实得到了很好地保障。因此，其在名誉权上做出一定程度的牺牲也未尝不可。[21]因此，国家公职人员理应成为新闻报道名誉权纠纷中适用无过错原则的例外，即代之以正当性的法理来处理。而尽管如此，由于新闻媒体实际上往往很难达到“从量和质两方面收集使报道内容达到足以推测其为真实之程度的确切的材料”的要求，有必要将这一举证标准进一步大幅度地降低，最大限度地保障新闻媒体报道公职人员的自由。在一起因报道地方议会议员不正当收入引发的名誉权纠纷中，东京高等裁判所做出如下的判示：“考虑到新闻机关的调查亦有其限度，故不应允许要求提供内部材料及具有高度准确性的根据的做法，尤其是在如本案这般的有关政治报道的情况下，要考虑到不能发生因过度追求侵害个人名誉产生的责任而迫使新闻机关的职能萎缩，乃至动摇作为民主政治的支柱的新闻自由。而关于阻却民事法律中侵权行为责任的正当理由，作为新闻机关，只要提供足以藉此信以为真的合理的材料或根据即应当予以认可。” [22]此外，东京高等裁判所在一起因报道地方议员漏税嫌疑引发的名誉权纠纷中判示道：“表达自由、新闻自由应受到最大限度的尊重。因此，为了进一步增加公职人员执行公务行为的透明度，有必要尽可能地将它们予以公开。而为了使公民可以针对这些人作为公职人员在能力、资质、奉公精神、廉洁性等人格层面是否也具备适格性进行评论，应允许报社等新闻媒体对公职人员的涉及隐私的生活及其他活动部分予以报道。”在此一过程中，首先应明确新闻自由优先于公职人员的隐私。在此基础上，关于正当性，“以具有真实性的事实作为主要基础，而对于通过前后脉络及外围消息中推测出的事实，即使没有足以完全证明藉此信以为真的正当的理由……为了维持民主政治，这样的做法是被允许的，做出这样报道行为是欠缺违法性的。” [23]当然，即使做出了这些判断，也并不意味着新闻媒体就能完全地免责。上述第一个东京高裁所判例中，最终新闻媒体并未完全免责。至于公职人员的范围，不应过分扩大，否则将过度干涉一般公民的隐私，也会不当收窄无过错责任原则的适用范围。因此，应以公民知情权的范围作为标准，除了应包括的各级公务人员之外，经济界的要人、医师、律师等具有高度专业技能的职业家在其专业活动范围内也应接受与公职人员相同程度的舆论监督。而各类媒体的评论员，文化界、文艺界、宗教界、体育界的名人在其职业活动范围内也应如此。[24]
　　对我国的借鉴意义
　　因被报道人的身份属性及社会地位不同，其应接受的舆论监督的强度各异，对他们的名誉权及对报道者的表达自由的保护力度也必须做出灵活的调整。即，不论是过错责任原则还是无过错责任原则，都无法同时适用于所有新闻报道名誉权纠纷。因此，笔者并不赞成国内现行法上对于所有新闻报道侵犯名誉权都适用一般过错责任原则的规定。对此，区别理论因人而异，灵活选择应适用的归责原则，很好地调和了表达自由与名誉权保护之间的冲突，应予以借鉴。
　　对于我国而言，鉴于现行法规中尚未具体规定新闻报道侵害名誉权的归责原则，各级各地法院在司法实践中往往对仅有的规定进行扩张性解释，各类立场不一而足，我国作为成文法系国家，这种依靠判例确立法理的做法显然不尽合理。为了避免陷入日本那样的繁杂的解释论[25]层面的泥淖，应从立法层面大胆对其予以采纳；即修订现行法相关规定，在其中增设关于新闻报道侵害名誉权的特别规定，在该条规定中将被害人的主体做出区分，一类是普通公民，一类是国家公职人员。对于前者适用无过错责任原则，对于后者适用过错责任原则并辅以正当性法理。为了确保法规的可预见性，还应该在法条中明确界定两者的范围。也可以以最高院的司法解释的形式予以确立。
　　对于公职人员的范围，除了参考上述日本学者的建议外，结合我国的实际情况，所有公检法军人员、各级人大代表、各级政协委员、事业单位人员、国有公有企业各级干部等都应同一般公职人员一样，接受新闻媒体最严格的舆论监督，并与一般公职人员一样，适用过错责任原则。由于体制外的各行业名人并不拥有国家公权力，且当下中国社会价值取向愈发多元化，很难有名人能对多数公众施加显著的影响力，故笔者不赞同上述日本学者提出的将各行业名人也纳入公职人员范围的主张。■
　　
注释：
①参见徐迅：《新闻侵害名誉权、隐私权新的司法解释建议稿（条文部分）》，《新闻记者》2008年第1期。依据部分参见《新闻记者》2008年第2期~第9期
②参见魏永征：《中国新闻侵权法与国际诽谤法》，《中国法律》1999年第1期；魏永征《中国大陆新闻侵权法与台港诽谤法之比较》，《新闻大学》1999年第4期；魏永征、白净《从沙利文原则到雷诺兹特权——对借鉴外国诽谤法的思考》，《新闻记者》2007年第8期；白净、魏永征：《论英国诽谤法改革的趋势》，《国际新闻界》2011年第6期
③内田贵『民法Ⅱ债権各论』（东京大学出版会、2002年）344-345页
④《民法通则》第120条：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。
⑤⑥ 最高裁判所第一小法廷1966年6月23日、民事判例集20巻5号1118页。また、最高裁判所第一小法廷1972年11月16日、民事判例集26巻９号1633頁以下も同様。
⑦最高裁判所第一小法廷1989年12月21日、民事判例集43巻12号2252页。また、最高裁判所第三小法廷1995年９月９日、民事判例集51巻８号3804頁以下も参照。
⑧平井宣雄『債権各論Ⅱ不法行為』(弘文堂、1992年）49-50页
⑨东京地方裁判所1995年３月14日、判例时报1552号93页
⑩三島宗彦『人格権の保護』(有斐閣、1956年）258页
[11]三島·同上書276-277页
[12]日本新闻协会新闻伦理纲领http://www.pressnet.or.jp/outline/ethics/ 2014年7月5日访问
[13]五十嵐清·田宮裕『名誉とプライバシ（有斐閣、1970年）6页、103页
[14]三島·前掲書274页
[15]高橋和之「インターネット上の名誉毀損と表現の自由」『インターネットと法第２版」』（有斐閣、2001年）53-57页
[16]仙台地方裁判所1959年５月21日、判例时报205号24页
[17]幾代通「名誉毀損の過失責任」別冊ジュリスト『マスコミ判例百選』（有斐閣、1971年）57页
[18]平川宗信「公共ノ利害二関スル事実」別冊ジュリスト『マスコミ判例百選2版』（有斐閣、1985年）53页
[19]喜田村洋一『報道被害者と報道の自由』（白水社、1999年）185页
[20]喜田村·同上書182-186頁
[21]高橋?前掲書56-57頁
[22]东京高等裁判所1978年9月28日、判例时报915号62页
[23]东京高等裁判所2002年5月23日、判例时报1798号81页
[24]喜田村·前掲書23-27頁
[25]加藤一郎『不法行為増補版』（有斐閣、1974年）70页
　　
殷骏/上海海事大学法学院。
本文系上海市浦江人才计划(13PJC067)；2012年度上海高校青年教师培养资助计划；2013年度上海海事大学科研基金项目资助成果。