□魏永征
　　互联网给人们带来了前所未有的言论自由空间，同时也增大了与其他公民权利发生冲突的机会和风险。据2013年12月北京市第一中级人民法院通报，法院审理的涉及网络侵害名誉、隐私、肖像等人身权案件逐年上升、日益多发。通过网络方式实施侵权已成为侵犯人身权最主要的方式，占到了四分之三。10月上旬，最高人民法院公布实施《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（本文简称“司法解释”），就当前审判网络侵权若干重要问题提出了系统而可操作的规则，同时又从规定制裁非法删帖等行为的角度，确认了对合法的网络言论自由的保护，不仅对当下审判网络侵权纠纷案件具有重要指导意义，也丰富和发展了我国人身权法和网络法。网络用户和服务商应该熟悉其中内容，藉以维护自己合法权益，并自觉规范网上行为，避免侵权纠纷的发生。
　　
网络侵害人身权适用法律是人身权法的一部分
　　网络世界是现实世界的一部分，网络言论侵害人身权行为的构成和特征，在基本性质上与社会上和传统媒体上的侵权行为并无不同。自《民法通则》颁布以来，最高人民法院以“解释”、“规定”和单行的“批覆”方式，发布了若干司法解释，其中多数是关于侵害名誉权纠纷的，也有关于隐私权、肖像权的，这些规则至今大部分仍然有效。例如关于认定侵害名誉权的构成要件、关于侵害名誉权行为的诽谤和侮辱（言辞性）两种方式、关于言辞内容失实与侵害名誉权的关系等等规定，在网络侵权纠纷中同样适用。事实上，法院在审理涉及网络传播的人身权纠纷中，也经常引用以往司法解释作为依据。这件“司法解释”很少涉及侵权行为实体构成的规定，表明审理网络侵害人身权纠纷的规则仍然是整个人身权法的一部分，主要解决审判网络侵权中出现的特殊问题，并非新起炉灶，另立一套新的规则。
　　“司法解释”在起草过程之中，曾经有意见要对侵害各类人身权的行为逐条作出界定，或是增入某些涉及人身权法整体规则的条文。如按照所谓 “公众人物”权利保护“弱化”的观点，规定只有故意捏造并散布“公众人物”不实信息加以贬损才构成侵权。但这非但历来在业界争议甚大，未必可行，而且不符合这件“司法解释”主要解决网络侵害人身权纠纷特殊规则的宗旨，所以并未得到采纳。
　　不过“司法解释”对依法保护的各类个人隐私和其他个人信息事项则作出明确列举，从病历资料到家庭住址，涵盖广泛（第12条），在我国法律文件中还是首次。这不仅因为，隐私权正式作为民事权利列入《侵权责任法》至今只有5年，特别是许多保护个人隐私和个人信息问题正是随着网络传播发展而出现的，在网络传播中隐私侵害日益成为一个突出问题，以至有“隐私不保的年代”之说。全国人大常委会2012年《关于加强网络信息保护的决定》宣布国家保护个人身份和涉及个人隐私的电子信息，但是并未详细列举其内容和范围。本条规定不仅有助落实人大常委会“决定”，而且丰富了隐私权法，为今后制定个人信息保护法作了铺垫。即便如此，“司法解释”仍然注意与以往规则相衔接，沿用2001年最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》“违反社会公共利益、社会公德（习称‘公序良俗’）侵害他人隐私”的提法，作为网络公开个人信息行为的一项重要免责事由。
　　这条规定显然强化了网络传播中对隐私的保护。特别是由于所谓“公众人物”权利“弱化”的说法并未为司法所接受，所以在网上以违反公序良俗的方式传播条文所列的名人私人信息，就很有可能构成侵权行为，这是值得注意的。
　　
网络服务商作为侵权责任主体的特殊性
　　这件“司法解释”主要落墨点是根据网络传播的特点，就《侵权责任法》第36条的规定，对不同侵权责任主体的归责原则作出明确界定。
　　网络传播的基本特点就是内容与渠道相分离。网络服务商除了自己发布内容（ICP）以外，大量业务是为用户提供空间（渠道），由用户自行发布内容（ISP）。后一种情况下，若有内容发生侵权纠纷，服务商责任就是一个大可研究的问题。国际上的共识是，传播者对内容的责任，取决于它对内容是否具有控制的权能。好比出版商发表内容要经过编辑，故而对内容拥有控制力，就要与内容作者共同承担责任，而销售商则对内容无可置喙，甚至毫不知情，所以对内容无责。网络服务商不能控制内容的发布，但是内容在它的管道上传播则具有删除、屏蔽等控制力，所以它的责任就要具体分析区别对待。基于此，美国1998年《数字千年版权法》（DMCA）就服务商（ISP）责任规定了通知-取下程序（notice－take down procedure），简单说，如果版权人发现自己享有权利的作品被人在网上擅加使用，可通知服务商，服务商予以取下，则可免责，由于这个程序减轻了服务商责任，故称避风港（safe harbour）原则。但美国判例又表明，如果网络空间出现的作品侵权性质十分明显，就像红旗一样地高高飘扬（红旗在西方象征危险、警示），则不能适用避风港原则免除服务商责任。我国著作权法借鉴美国版权法，在2006年《信息网络传播权保护条例》中就通知-取下程序和服务商“明知或应知”存在侵权则不能免责等作出具体规定。2009年《侵权责任法》第36条则把这些规则推广到所有侵权行为，第2款规定了通知-取下程序①，第3款规定了服务商在“知道”侵权条件下的责任②，比起美国的规则只限于版权法（美国诽谤法至今对ISP基本实行免责）来，是一步大幅度的跨越。
　　在网络的著作权争议中，通知-取下程序居有重要地位，在经过权利人通知－服务商采取措施－用户反通知－服务商恢复原状后，服务商就置身中立，此后争议只在权利人和用户之间展开。但是这并不适合照搬到侵害人身权争议中，因为许多侵害人身权内容如果任其争议而不采取及时措施，其损害后果的扩大是不可弥补的。对此，“司法解释”作出了新的设计。
　　首先，突出了服务商和用户对于查明侵权事实的共同责任。“司法解释”规定了被侵权人有权起诉用户和服务商，而在只对一方起诉的情况下，作为被告的用户或服务商分别有权追加另一方为共同被告或第三人（第3条），还规定了被侵权人在起诉服务商后，服务商以涉嫌侵权信息系用户发布为由抗辩的，有权请求责令其提供用户信息并追加用户为被告（第4条），而不是更换以用户为被告。这增大了服务商出庭应诉的机会，而由法庭根据事实来认定是否构成共同侵权，服务商应否担责。
　　其二，对被侵权人通知服务商采取措施的要求作出调整（第5条）。“司法解释”与《信息网络传播权保护条例》第14条相比，前两项都是要求写明通知人身份、侵权内容所在位置，而将第三项“构成侵权的初步证明材料”改为“要求删除相关信息的理由”。要证明信息内容具有侵害人身权性质，有的比较容易，好比侮辱性言辞和个人隐私材料，有的则很困难，好比要说明有关内容虚假不实，有损名誉，有时会陷于证明“消极事实”③的困境，所以采用“理由”这个相对灵活的词语而不是“证明材料”。我们知道，网络人身权纠纷最多的是名誉权纠纷，从这个角度说，这条规定是降低了被侵权人通知的门坎，而将是否接受通知采取措施留给服务商自己判断。
　　其三，并未沿用著作权法中被采取措施的用户可以向服务商提出反通知要求恢复的程序，而是规定用户如果认为删除、屏蔽等措施错误，可以向法院起诉服务商承担违约责任或侵权责任，服务商则可以以收到通知为由进行抗辩而免责（第7条）。在服务商提供通知内容后，若查明通知错误，应由通知人承担侵权责任，服务商只需采取恢复措施（第8条）。
　　有评论认为“司法解释”所规定的这套程序强化了服务商的责任。从服务商不能像在著作权争议中只要履行完通知－反通知程序后就俨然置身事外、而有可能在采取措施后被直接告上法庭这点说，可见在人身权侵权纠纷中，著作权法纠纷中所说的“避风港”其实不复存在。但到最后，如果删除、屏蔽等措施被判定是错误的，那么承担责任的是通知人，而不是服务商，这是加重了通知人的责任。
　　对于《侵权责任法》第36条第3款，“司法解释”重点是解释如何认定“知道”。《信息网络传播权保护条例》表述为“明知或应知”。尽管学界对于如何理解这些不同表述众说纷纭，但在司法实践中并无实质性差别。“司法解释”第9条列有7项，与最高人民法院2012年《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》有关内容基本相同，大抵包括：主观方面，要看服务商应当具备的管理能力和提供服务的性质、方式、引发侵权的可能性；服务商采取的预防措施；服务商有没有对侵权信息进行过推荐、排名、编辑等处理；服务商是否对同一网络用户的重复侵权行为或者同一侵权信息采取了相应措施。客观方面，要看侵权信息侵权类型及明显程度；信息的社会影响程度或者浏览量等等，予以综合衡量。凡是认定服务商“知道”侵权而未采取必要措施的，则按该款规定与用户承担共同侵权责任，不能适用第2款的规定。可见，对服务商仍然采取过错归责原则，只是对如何确认服务商过错提出了衡量标准，这显然不能简单等同于美国的“红旗标准”。
　　
服务商和用户利用网络侵权的具体规定
　　“司法解释”还有的内容是关于第36条第1款的④。虽然看起来这一条款平平淡淡，没有提出什么新的规则，但是无论是服务商还是用户利用网络侵权的行为，同其他场合下的侵权行为还是会具有不同的特点，需要解释。就像《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》对于服务商和用户如何构成以提供权利人作品的方式实施侵权作了详细界定，“司法解释”则针对网络传播自发性、互动性等特点而发生侵权纠纷作出规定。
　　一是服务商和用户根据国家机关依职权制作的文书和公开实施的职权行为等官方信息来源所发布的信息出现的问题（第13条）。1998年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第6问规定新闻单位根据国家机关依职权制作的文书和公开实施的职权行为所作的报道，其报道客观准确的，不应当认定为侵害名誉权。意为前者若存在错误，不应由新闻单位承担责任，同时规定若经公开纠正则新闻单位应作更正报道。这项规定应该适用于网络传播。但网络传播情况比较复杂，有的信息并非真的来源于官方，有的信息被加上诽谤性侮辱性内容或标题，有的信息官方已经公开更正而拒不更正或者继续发布更正前的信息，这些情况都可能构成侵权。
　　二是服务商和用户转载转发信息过程出现的问题（第12条）。对于转载转发错误的信息，应该按照注意义务的高低确定行为人是否具有需要承担责任的过失。过失是行为人对自己应该注意的损害而未予注意的心理状态，不同人具有不同的注意义务，例如媒体组织、专业的媒体人或其他专业人士，对于侵权内容的注意义务就应该高于普通人。“司法解释”还提出注意义务应该与其影响力相适应，即拥有大批关注者的所谓大V，也应尽到较高注意义务。好比转发官方更正前的信息，普通网民可能难以识别，专业组织和人士就应该予以注意。要是对侵权内容应尽较高注意义务而未予注意予以转发而发生损害，转发者就应该认为具有过失而承担侵权责任。
　　
对网络言论自由提供民法保护
　　这件“司法解释”同时也对妨碍合法的网络言论的行为规定了制裁措施。除了前已提及的通知服务商对并不具有侵权性质的内容采取删除、屏蔽等措施的行为人应当承担侵权责任外，“司法解释”还规定擅自篡改、删除、屏蔽特定网络信息或者以断开链接的方式阻止他人获取网络信息的行为，也应该对发布信息的用户或网络服务商承担侵权责任，而委托他人实施篡改、删除等行为的，与受托人承担连带责任（第14条）。
　　这些规定被认为是“司法解释”最具有亮点的内容，其重大意义在于以有效法律文件确认了对网上正当信息和言论进行或者委托他人进行篡改、删除、屏蔽等行为，是非法的，是侵权行为，是可以上法院起诉的，是应该受到法律制裁的。
　　这就对网上言论自由提供了司法保护。言论自由是宪法规定的一项公民权利，但不等于保护宪法规定的公民权利就是提供宪法保护。对于宪法规定的各项公民权利的保护，是通过国家依照宪法制定各类相关法律来实现的，从行政法、民法以至刑法等多方面提供保护。这件“司法解释”是有关审理网络侵害人身权益民事纠纷的规定，并把非法篡改、删除网上正当内容的行为定为侵权行为，赋予权利人起诉的权利，是一种民事保护。
　　人们往往抱怨我国法律对于公民的言论出版自由缺乏有力的保护，这方面确实存在空缺。但是对言论出版自由的民事保护其实早已有之，这就是《著作权法》中关于人身权的规定。对作品发表、署名、修改和维护完整，都是行使言论出版自由的具体方式，权利人在这些权利受到侵害时，可以通过民事诉讼获得司法救济。
　　问题是在操作层面上如何落实“司法解释”的这些规定。言论自由主要并不是一项民事权利，最高人民法院2011年《民事案件案由规定》中也不存在“侵犯言论自由纠纷”的案由，对非法删帖等行为究竟以侵害什么权利起诉，本文提出一些参考意见：
　　1.著作权纠纷，即发表权纠纷和维护作品完整权纠纷。在传统媒体条件下，作品需要通过媒体发表，作者与媒体是平等的民事合同关系，所以只有未经作者许可擅自发表的侵权纠纷，罕有针对不发表的侵权纠纷。在网络条件下，发表成为作者的独立自主行为，所以对作者发表的作品非法予以删除、屏蔽是对发表权的不法阻碍。不过这个案由只能限于具有独创性的作品，不能适用于那些不能构成作品的简单帖子、评语。
　　2.人身自由权纠纷。我国（包括台湾）民法学界有一种观点认为，言论自由与其他自由都是人身自由的组成部分，言论自由主要是一项政治权利，同时也是一项民事权利。按照这种观点，可以把侵犯网上言论自由作为人身自由权纠纷来处理。
　　3.一般人格权纠纷。法律上的人格，通俗说就是法律确认的做人的资格。人格权是人所固有的、为维护自己生存和尊严所必备的人身权利；而一般人格权的概念，并不只是生命、健康、名誉、隐私等各种具体人格权的迭加，而是对人格利益更加高度而抽象的概括。按此，也可以把表达、知情等关涉人的尊严的权益纳入一般人格权之内。
　　期待司法部门在实践中对依法保护网上言论作出新的创造。■
　　
注释：
①条文为：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”
②条文为：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
③“消极事实”指不存在的事实，“积极事实”指存在的事实，证明事实不存在相当困难，司法中一般要求主张“积极事实”的一方承担证明责任。
④条文为：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”
　　
作者系中国传媒大学博导，本刊特聘顾问、教授。本文为国家社科基金资助项目“传媒法体系研究”阶段性成果，项目编号：12BXW017。