□陈堂发
　　【本文提要】在新媒体环境下，隐私认知存在模糊化倾向，凡“私”皆隐既不现实，也不可取。本文主张，对个人电子信息的立法保护应强调将追究责任由“泄露个人信息”环节后移至“非法使用个人信息”环节。隐私保护固然要尊重和考虑当事人“隐”的主观意愿，但“隐”的社会合理性同样需要考量。对明显超出正常情况的个人事项予以披露，属于“可接受的质疑”，应该成为抗阻个人隐私保护的合理事由。
　　【关键词】新媒体环境 隐私权 理性限制 人格尊严 价值协调
　　【中图分类号】G203
　　
一、对“隐私”的认知存在模糊化倾向
　　中国互联网络信息中心（CNNIC）2013年1月发布的第31次《中国互联网络发展状况统计报告》显示：截至2012年12月底，我国网民规模达到5.64亿，互联网普及率为42.1%，微博用户规模为3.09亿，网民中的微博用户比例达到54.7%，手机微博用户规模2.02亿。①在新媒体表达逐渐成为个体生存方式有机构成部分的社会生活环境下，私话题分享、扩散与个体“隐私”保护正当性的边界问题日益突出，涉及私话题的网络事件动辄引发隐私侵权的舆论。由于目前法律对隐私内涵缺乏相对明晰的界定，在日常的经验话语中，似乎涉及私人话题的所有信息或事项都应归为隐私范畴，私性内容与法律意义上的“隐私”被简单地画上了等号。虽然这种结论性认识还缺少量化的调查数据进行论证，但通过一些典型个案也能够一定程度地反映出这种倾向。
　　时任北大校长周其凤“跪母拜寿”就引发了隐私侵权问题的舆论关注。2012年7月，周其凤在老家给90岁母亲祝寿，跪拜母亲、母子相拥而泣的照片在网上迅速传播，引起网民的极大兴趣。围绕该事件热议的话题之一就是公开扩散“跪母示孝”涉及隐私侵权：如何与父母相处以及表达情意的方式属于家庭生活、私人生活的范畴，不关涉公共利益问题，不应擅自公开。又如，被网民称为“房婶”的广州城建系统退休技术人员、非党政干部李芸卿个人身份及拥有24套房产信息被公开，重庆北碚区委书记雷政富不雅性视频中女主角赵红霞的生活照片、个人身份及相关信息被曝光，都引发了部分网民对当事人隐私涉嫌被侵犯的善意关注。隐私问题的社会性关注只有在网络媒体可以显著影响社会生活的前提下才会出现，它体现了人们对新媒体环境下更为脆弱的个人隐私守卫的期待。
　　如果上述情形中对“隐私”的认知存在模糊化倾向尚有一定法理基础，可以理解的话，类似下列个案中为保护当事人隐私而采取“使不可辨认”的矫情处理方式，则反映出对“隐私”意识过于宽泛的主张，这种过度泛化的隐私权主张往往成为规避社会监督的“安全港”，与民众知情权产生抵牾。据媒体报道：温州市住建委官方网站上的《2012年行政处罚结果公开》里，所有被处罚的单位名称都用“××”替代——“××建设有限公司”、“××房地产开发有限公司”……温州市住建委政策法规处解释说，模糊处理是出于对他们隐私权的保护。②再如有媒体报道：广西兴安县国土资源局网站的领导公示信息一栏，局长照片栏为空白，数名副局长和党组成员的公示照片被打上马赛克，此举引起网民议论。该县国土局纪检负责人介绍，此前该局数名领导接到过敲诈信，为避免麻烦和保护个人隐私考虑，不得已出此下策。③
　　本文强调社会舆论对隐私认知存在模糊化倾向，并非无视网络空间时刻发生的隐私侵害或冒犯近乎泛滥的事实，比如，曾经相恋的男女双方分手后，一方将另一方私密照或羞于公开的言行上传网络。笔者不主张网络个人信息的泛化保护，但这也绝不意味着无原则地放弃必要的隐私利益保护，只是隐私保护至少不宜成为公权滥用、工作渎职、违反党纪、违法犯罪行为回避公众舆论监督的“挡箭牌”，或者更进一步说，隐私保护失去其应有的严肃价值而折损公众对法律的敬畏。在个人事项或信息俯拾皆是的新媒体传播空间，隐私权法用之节制，方才惩之有效。与凡“私”皆禁的过敏意识不同，理性的隐私规范意识关注的问题是，何种境遇中的隐私事项才是不可冒犯的？维护这种隐私权才具有社会共享价值，而非仅仅具有机械的制止与惩罚行为的工具作用。
　　其实，从必要的人格利益维护出发，私信息、个人情况的相当一部分内容应该排除在法律范畴的隐私之外，凡“私”皆“隐”不现实，也不可取。在私性话题与个人信息已经无可回避地成为新媒体主要内容产品的传播生态环境里，只有舍弃了非理性的隐私利益，隐私权保障才能取得应有的法律效应。
　　
二、隐私利益保护适当限制的必要性
　　基于传统媒体的传播环境与传播特点，司法实践对隐私权采取了严格的保护理念，既体现在隐私保护的无条件性或绝对性，又体现为隐私包涵的宽泛性。但隐私利益与其他利益具有天然的对抗性、排斥性与取舍性，严格保护隐私意味着偏倚保护隐私利益，相对弱化与之相对的其他权益保护，这一传统司法理念所导致的隐私利益过度保护是否合乎社会公正与理性法则，依托新媒体社会性讨论渠道的畅通，该问题变得更加凸显。
　　隐私限制的必要性，首先表现在隐私利益诉求与维护的合理性辨别上。隐私本质上固然包含了当事人“隐匿”的主观愿望与心理感受，但这种对私性事项与信息隐而不宣的“主观愿望”不是完全独立于他人与社会的，隐匿心态是否具有正当合理性，是理性把握隐私边界的关键因素之一。公众话语中被泛化保护的“隐私”更多指向私性或个体性事项或信息本身，忽略了“隐”的合理性与正当性。
　　就隐私的自然属性审视，个体出于羞耻感、屈从于习俗惯例，或为了避免与社会普遍道德价值期待产生冲突，将具有私密性、不宜示人的个人心理生理状况与私人生活情报隐匿起来，使之与不相干的人处在相隔离的状态，这种避羞心理是人类的本能，也是维系基本道德理念所必需，法律应当予以尊重与体现。但另一方面，隐私具有社会属性，有些个人行为、个人信息与事项与特定的他人利益或不特定的他人利益存在不可分割的密切关联，当公开个人隐私信息可以避免或维护相对人应受保护的利益时，隐私利益的绝对保护应该受到限制。隐私权克减原则是各个国家普遍遵循的法则，主要体现为公共官员隐私与刑事犯罪主体隐私保护的限制。如欧洲人权法院所遵循的、适用于欧洲理事会各成员国的《保护人权与基本权利公约》（2010年修正）第8条“隐私及家庭生活被尊重权”，在规定“人人有权享有使自己的私人和家庭生活、家庭和通信得到尊重的权利”的同时，强调“依照法律规定的干预以及基于在民主社会中为了国家安全、公共安全或者国家的经济福利的利益考虑，为了防止混乱或者犯罪，为了保护健康或者道德，为了保护他人的权利与自由而有必要进行干预的，不受此限”。④这一精神在许多国家相应的法律中都有所体现。而在现代隐私权法出现之前的19世纪40年代，公共政治利益优先于官员隐私利益就已经被恩格斯所倡导：“个人的隐私应当受到法律保护，但个人隐私与最重要的公共利益——政治生活发生联系时，个人隐私就不是一般意义上的私事，而是属于政治的一部分，它不再受到隐私权的保护，而应成为历史记载和新闻报道不可回避的内容。” ⑤
　　我国近年来在主张个人隐私利益适当限制的立法方面也进行过尝试，虽然无果而终，但来自社会层面的这种意识却是非常清晰的。一次是2002年《民法典》的“侵权行为法编”草案建议稿中将“公众人物”列入，第三章第十一节“新闻侵权”中“公众人物”有如下规定：“以为社会公共利益进行新闻宣传和舆论监督等为目的，公开披露公众人物的隐私，不构成新闻侵权。” ⑥该草案在提交九届全国人大常委会第31次会议审议时，“公众人物”条款被删除。另一次是2005年《公务员法》（草案）对“公务员财产申报制度”规定条款未被采纳，十届全国人大常委会第15次会议审议的《公务员法》（草案）涉及领导干部财产申报的规定：“处级及以上党政部门公务员上任与离任时，必须申报其本人及直系亲属所有动产与不动产、直系亲属经商或出国留学情况以及向海外转移财产或汇款情况。” ⑦
　　尽管如此，隐私事项附带条件的限制保护精神仍然有可援引的法律依据。2007年国务院颁布的《政府信息公开条例》第十四条规定：“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息”，但“行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开”。这里的政府信息是指国家各级行政机关在履行职责过程中记录、保存或获取的相关信息。这说明个人隐私保护在我国并非无一例外地具有绝对性，只是司法实践还未将其转化为社会公众的普遍意识。
　　其次，隐私限制的必要性体现为对不可逆转的传播技术运用的接纳。对于隐私利益的处理如果完全遵从形成于传统媒体环境下的隐私法精神与司法理念，将充斥网络空间的私人话语不加甄别地等同于法律意义上的隐私，司法实践既难以有效执行，也是对网络这种社会性媒介特有分享功能的部分否定。法律规则的生命力既在于符合绝大多数人的意愿，也在于“应当意味着能够”的实际适用性。过于宽泛的“隐私”保护导致隐私规则的“应当”与技术的社会性使用产生明显对抗，或者说，普遍性的技术使用所产生的强大社会惯性使得“应当”规则失去被执行的“能够”，这就意味着规则制定需要接受是否符合社会一般正义原则的检视。“法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望去做或不做的行为，不能提出一种不可能做到的义务。”“那些制定法律和执行法律的人的诚意必须得到要服从这些规则的人们承认。如果惩罚的责任不是正常地限制在人们做或不做的能力范围之内，这种责任便成为加于自由之上的不可容忍的重负。” ⑧网络通讯技术、摄录技术赋权网民的个体性表达总是以身边的际遇素材为表达行为的触发机制。
　　如果一切私人信息或事项皆在法律禁止之列，难以想象网民数量有如此迅速的增加。传播技术的发展趋势在于技术运用的智能化与泛众化，技术手段所触及的社会生活、私人生活的广度与深度前所未有是它的优势所在，个体生活经验的便捷表达必不可少地成为技术进展的推动因素。对私话题与个人信息扩散的适当包容，是新的媒介环境下隐私法完善必须解决的一个问题。“新媒介”这一特殊社会因素使得已有的隐私权法律不得不面临一种更能契合社会需要的调适。
　　
三、个人信息与隐私保护应区别对待
　　从隐私理论的起源看，包括姓名、肖像、住址、身高、体重等的个人信息无疑被包含在个人隐私范畴之中。如果私人领域（如日记、家庭等）被视为有形隐私，个人私事（如婚恋、生育、收养等）被视为动态隐私或行为隐私，那么，个人信息则属于无形隐私。
　　隐私理念具有鲜明的社会性与时代性特征，在个人信息很少被使用或者个人信息自由扩散的渠道极其有限、人们可以有效控制个人信息的社会与时代，个人信息作为隐私事项处置具有合理性和有效性。在个人身份认证成为社会生活规则、信息记录技术成为日常生活元素的“大数据化”时代，个人信息已经不再具有绝对的保密意义。因为就个人信息自主支配权的实际运作而言，在每个人不得已成为“透明人”的实名制时代：结婚生子、存款投保、住院住宿、考试辅导、房产交易、房屋租赁、求职应聘、护照驾照、报警笔录、机票车票、邮寄快件、微博注册、手机入网、会员招募、入学注册、单位入职等等，日常生活中处处面临强制性地登记详细程度不等的个人信息。在这样一种个人信息全面暴露的权利消极防守状态下，从一般民事法律责任上主张基于个人信息的人格利益，已经失去司法操作的实际意义。
　　就民事权益的维护而言，“谁主张，谁举证”的证据提供规则要求，个人信息遭受非法侵害的权利主张人有义务向法院提交非法泄露个人信息的侵权行为证据，这在实际生活中几乎是无法完成的，因为掌握公民个人信息的组织机构难计其数，让权利主张人固定证据来证明哪家组织机构出于什么目的通过何种渠道泄露个人信息，哪些组织机构又是非法持有、利用个人信息，根本无法做到。基于民事权益维护的客观条件限制，本文主张对个人信息保护与法律责任追究应该与隐私保护区别对待，不宜简单地将个人信息保护纳入隐私权保护的范畴。
　　基于公民个人电子信息安全保护的迫切需要，《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》于2012年12月28日公布并生效。因为该《决定》将“公民个人身份”与“公民个人隐私”予以一体化保护，不免引发一种担忧：笼统地强调“保护公民个人身份和涉及公民个人隐私的电子信息”，是否与受宪法保护且正当的网络反腐行为产生抵触？或者说，官员借“隐私”保护的法律是否能够获得对抗网络反腐监督的“豁免权”？近一段时间以来，一方当事人通过网络检举方式将公职人员不动产情况、婚外不正当性行为曝光的事件时有发生，被检举人经调查确实存在问题而以接受党纪处分或移交司法机关的居多。到目前为止，尚未出现一起当事人因被网络曝光私情而诉诸法律的案例，但“不告不理”的诉讼原则并不能说明网络检举婚外情的行为一定合乎既有的法律精神。在司法实践未给出明确的答案之前，鉴于《决定》的相关规定而产生这种忧虑并非没有道理。“国家保护能够识别公民个人身份和涉及公民个人隐私的电子信息”，《决定》第一条的规定将“个人身份信息”与“个人隐私”并列，虽然表明了两者有区别，但在民事法律责任承担的原则方面并无二致。《决定》笼统地规定“信息持有者有保密义务”，但因为无法确认、证明谁是非法泄露个人信息的主体，司法实践中失去追惩责任人的可操作性。
　　本文主张，鉴于个人电子信息立法保护的主要目的是避免个人信息非法利用所导致的财产侵害而非人格利益侵害，就应该强调将追究责任由“泄露个人信息”环节后移至“非法使用个人信息”环节，即实际法律责任应由非法使用个人信息的主体，而非由抽象的、难以确认主体是谁的个人信息泄露方承担。相较于确认谁是个人信息泄露方而言，对恶意使用个人信息的侵权行为人是易于识别并进行确认的。商业性、欺诈性使用个人信息属恶意侵害财产与人身的行为，追究这类行为人的法律责任更具迫切性、可行性。而司法实践中隐私侵权责任追究则置于对他人隐私加以披露的行为主体环节上。
　　
四、隐私保护应确认“人格尊严”标准
　　2012年底，网民将广州城建系统退休干部李芸卿拥有24套房产，且大部分位于广州中心城区的情况公开。随后，广州市纪委官方微博调查确认李芸卿拥有24套房产基本属实，李芸卿系原广州城建开发有限公司属下设计院退休高级工程师，未曾担任该单位行政职务，非中共党员。李芸卿接受媒体采访也坚决否认传闻中自己的“城建系统高官”身份，称自己只是越秀集团下属退休工程技术人员。李芸卿本人及部分舆论认为，此举侵犯了当事人隐私。本文并不赞同这一观点。
　　隐私保护固然要尊重并考虑当事人“隐”的主观意愿，但“隐”的社会合理性同样需要考量。在局部的廉政生态环境较为恶化的社会大背景下，一个家庭在广州中心城区拥有如此惊人数量的房产，基于一般民众的生活经验是难以接受的事实，对房产合法性的质疑并不超出绝大多数民众的正常判断。对于明显超出正常情况的个人事项予以披露，属于“可接受的质疑”，应该成为抗阻个人隐私保护的合理事由。
　　更为根本的问题是，“隐私权属于人格权范畴，隐私权保护的价值在于维护人格尊严”。⑨法律对隐私保护目的在于维护隐私主体的人格尊严，只有某些个人事项的扩散直接导致隐私主体做人的基本尊严受到明显影响时，才属于严格意义上的隐私内涵。在个人信息范畴中，有些事项，诸如个人身份、联系方式、工作单位、家庭住址、教育状况与经历、工作状况、社交活动等，在正常情境中并不直接涉及人格尊严、人格利益问题，即使被公开的主体可能有不愉快的感受，但对其社会尊严、声誉评价、安宁生活不会产生明显消极影响。比如困难家庭申请廉租住房、保障房，为确保政府福利政策落实的公平、公正性，申请人的有关材料如真实姓名与住址、经济状况、家庭成员就学就业情况、家庭社会关系等信息不能归入隐私范畴，应该公开。
　　人格尊严是指人之所以成为人、具有人的自尊的社会规定性，它是基于人的羞耻感与内心安宁渴求本能而应获得的最起码社会地位受到他人和社会基本尊重。失去人格尊严，个人将无法面对社会坦然地生活下去。隐私的隐匿就在于使个人羞于见人的东西与不相干的人隔绝，使得自己起码的尊严得以维系或保有内心的宁静。有些个人信息与事项，如生育能力、收养关系、性生活、生理缺陷、心理疾病、大尺度私照、屈辱经历、堕胎流产、未婚先育、婚外情等，与人格尊严直接相关，这一类信息原则上应该被界定为法定隐私内涵。前文列举的周其凤校长“跪母拜寿”的网络扩散行为，跪拜母亲既非发生在严格意义上私密环境（照片显示有众多乡亲邻里在场），其示孝的亲情伦理亦有具有被社会推崇的正面价值，对人格尊严维系具有显著的积极效果，无损害于人格利益。
　　之所以强调隐私权保护对象的“隐私”需要确立“人格尊严”这一根本性判定标准，是因为在新媒体传播环境下涉及个人事项与个人信息的内容极为普遍与频繁，如果不做必要的隐私真伪甄别，即以是否直接涉及人格尊严的个人信息与个人事项作为辨别侵害隐私权的基本依据，新媒体的内容将被隐私侵权的指控所包围，必要的与不必要的隐私维权行为使得新媒体的发展步履维艰。所以，从更根本的意义上看，无论“隐”还是“私”，都应该强调与损害他人利益无关，隐私保护才具有法律层面和道德层面的合理性。■
　　(作者系南京大学新闻传播学院教授。本文为国家社科基金项目“新媒体传播中的隐私保护法律问题研究”〈12BXW051〉、教育部人文社科基金项目“网民政治性表达法治保障研究”〈11YJA860005〉阶段性成果)
　　
注释：
①《第31次中国互联网络发展状况统计报》，http://news.xinhuanet.com/tech/2013-01/15/c_124233840.htm
②《被处罚单位身份成为“隐私”》，《现代快报》2012年12月2日
③《为了避嫌领导照片打上马赛克》，《南国早报》2012年12月19日
④欧洲人权法院《保护人权与基本权利公约》，http://www.achpr.org/ehglish/info/charter;en.html
⑤《马克思恩格斯全集》（第18卷）第591页，人民出版社1964年版
⑥《一份有关新闻媒体权益的材料——〈中国民法典侵权行为法编〉草案建议稿关于“新闻侵权”的规定及相关背景》，《新闻记者》2002年第10期
⑦陈堂发：《批评性报道法律问题研究》第309页，上海交通大学出版社2011年版
⑧约翰·罗尔斯：《正义论》第354页，中国社会科学出版社1988年版
⑨魏振瀛：《民法》（第四版）第634页，北京大学出版社2011年版