□姚岚秋
　　【本文提要】《上班这点事》节目著作权纠纷引出作品的标题及类似短语是否单独构成文字作品、享有著作权的问题。在理论上，标题及类似短语存在着构成作品的可能；但在实践中，标题及类似短语通常是数个词语的组合，表达的方式极为有限，既缺乏完整反映思想所需的长度，又缺乏凸显个性所需的深度，难以满足作品的独创性要求。建议对其通过著作权登记、注册商标及依靠诚实信用原则进行综合保护。
　　【关键词】标题 短语 作品 商标权　【中图分类号】 DF523
　　　　
一、案件回放
　 （一）争议事件
　　朱德庸系台湾著名漫画家，创作了《关于上班这件事》这部漫画作品，针对上班族每天都要面对的上班一事，以幽默、辛辣和自嘲的手法描绘了当下的职场现象及上班族的人生百态。书中引言部分的“每天上班8小时，其实是本世纪人类生活史上的最大发明，也是最长一出集体悲喜剧”、“你可以不上学，你可以不上网，你可以不上当，你就是不能不上班”等经典语句在读者中广为流传。
　　上海第一财经传媒有限公司和上海唯众传播有限公司联合制作的《上班这点事》，是中国首档轻喜剧风格的职场脱口秀电视节目。节目在上海第一财经频道播出后广受欢迎，并在包括北京电视台财经频道在内的全国众多电视频道热播。其中，北京电视台财经频道在播出该节目时还播放了唯众公司另行制作的该节目宣传片。在宣传片中，某位嘉宾陈述了“你可以不上学，可以不上网，也可以不上当，但是你不能不上班”这句话。
　　朱德庸认为，上海第一财经传媒有限公司、上海唯众传播有限公司和北京电视台不但在制作播出的《上班这点事》电视节目名称上未经许可明显使用了其作品的书名，还在该节目的宣传上多次频繁使用其作品中的上述标志性语句，侵犯了其所享有的著作权，并使得社会公众对此电视节目与其著作之间的联系产生混淆和误认，构成不正当竞争。朱德庸遂以上述三单位为被告，诉至法院，要求三被告停止侵权，发表致歉声明，并连带赔偿经济损失50万元。
　 （二）争议焦点
　　从朱德庸的诉请看，该案有三个争议焦点：
　　第一，《上班这点事》节目名称同朱德庸《关于上班这件事》的书名是否相似？是否侵犯了朱德庸的著作权？
　　第二，《上班这点事》节目宣传片引述了《关于上班这件事》书中的“你可以不上学，可以不上网，也可以不上当，但是你不能不上班”，是否侵犯了《关于上班这件事》一书的著作权？
　　第三，《上班这点事》节目同漫画书《关于上班这件事》是否构成不正当竞争？
　 （三）判决结果
　　北京市海淀区法院一审认为，虽然《上班这点事》节目的标题、宣传海报和短片中出现了与朱德庸作品的书名和第一章引言相同或近似的内容，但朱德庸所主张被侵权内容仅为《关于上班这件事》一书的作品题目和内容片段，在整部作品中所占的比例极小，未构成该作品主要或核心部分。并且《上班这点事》节目并未使用《关于上班这件事》一书的内容，因此，上述相同或近似内容的出现，尚未达到侵犯《关于上班这件事》一书著作权的程度。最终，海淀区法院没有支持朱德庸有关侵犯著作权的主张，但支持了朱德庸关于不正当竞争的相关诉讼请求，判令唯众公司和第一财经公司在第一财经网站刊登致歉声明，消除影响并共同赔偿经济损失5万元。①
　　一审判决后，朱德庸和两被告均不服，上诉至北京市第一中级人民法院。
　　北京市第一中级人民法院经过公开审理认定：“上班”是一种社会现象，也是任何人均可以进行评论的公共话题。朱德庸不能因为著有《关于上班这件事》一书，就禁止他人就同一题材创作不同内容和形式的作品，否则将会妨碍社会公共利益。虽然《上班这点事》节目标题、宣传短片中出现的被控内容与朱德庸书中的部分内容近似，但上述内容仅为《关于上班这件事》的作品题目和内容片断，在整部作品中比例极小，未构成该作品的实质或核心，尚未达到侵犯著作权的程度。另，该案中朱德庸主张的不正当竞争行为，仅限于《上班这点事》节目的名称与其所著书籍名称具有一定的相似性，及宣传片中出现了与其书中内容近似的内容，并且，朱德庸的书是一部四格漫画，而《上班这点事》节目是一档无固定台本的脱口秀节目，两作品表达方式迥异。根据相关公众一般日常生活经验，不会认为二者在内容上存在联系，也不会对二者的关系产生误认。而事实上《上班这点事》节目的内容也并未涉及《关于上班这件事》一书，因此，并不能构成不正当竞争。基于此，北京市第一中级人民法院终审判决撤销原审法院对三被告“构成不正当竞争关系”的判决及处罚，并驳回朱德庸的全部诉讼请求。②
　　　　
二、关于标题短语的版权法属性
　　电视节目《上班这点事》著作权纠纷的司法程序已经盖棺定论，但由此引发的思考远未结束。该案的两次审理都回避了上文所述的第一个争议焦点：作品的标题及类似短语是否单独构成文字作品，享有著作权？本文拟就此问题及推而广之产生的争论作一辨析。
　 （一）关于标题及类似短语版权法属性的争论和检讨
　　作品标题或类似的短语能否成为著作权的客体，在世界范围内还没有统一的规定。主要有三种观点：一是以法国为代表的绝对保护主义，认为只要具有独创性就予以保护。法国知识产权法典第L—112.4条规定：“智力作品的标题，只要具有独创性，同作品一样受著作权法的保护”。即使在作品保护期届满后，“任何人不得在可能引起混淆的情况下，以个人名义在同类作品上使用该标题。”对于那些不具备独创性的作品标题，则适用反不正当竞争法。③二是以美国为代表，反对给予作品名称以著作权法保护。认为“一部文字作品的简单标题不是版权保护的客体”，电影《星球大战》的版权人诉里根政府的星球大战计划侵犯了其作品标题的版权而未能胜诉，即属此例。三是将其纳入其他法律中给予保护。如德国法院通常适用反不正当竞争法中的一条处理作品名称纠纷。该条规定：“商人在印刷作品时，不得使用与另一作品上的特殊标记相混淆的标记”。 ④
　　我国著作权法对作品名称是否受著作权法保护没有明文规定，实务界对此也多持否定观点。反对的理由大致有三种，第一种认为，我国著作权法第三条、著作权实施条例第二条关于著作权法的保护范围及含义的条款未将作品名称规定在著作权法的保护之列。⑤第二种认为，作品标题、名称属于作品的一部分，不能独立拥有著作权。因为“作品名称有一个独立的著作权、正文又有一个著作权，那么基于同一部作品，相同的作者可以享有两个或两个以上的著作权。这既不符合法律逻辑，也不符合法律规定。”⑥第三种认为，“如果只对具有独创性的标题给予著作权保护，在司法审判中就必须划定是否具有独创性的界限，这无疑会给司法审判工作带来很大困难。因此……作品的标题宜由反不正当竞争法保护，而不宜由著作权法保护。”⑦
　　笔者基本赞同上述观点的结论，但认为其理由值得商榷。第一种观点的理由是我国著作权法没有将作品标题明文规定为作品的一种，这显然是对法律的僵化解读。我国著作权法对作品的规定采取的是列举式与概括式相结合的方法，只要符合概括式的定义要素（即“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”），即使不在法律列举的实例当中，也构成受著作权法保护的作品。例如，《著作权法实施条例》将“文字作品”规定为“小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品”，说明文的体裁不在前述列举的文字作品实例之中，难道我们能得出说明文不属于“文字作品”的结论吗？第二种观点的立论建立在一种智力成果只能形成一个作品的基础之上，这也是不成立的。试想，一首一人创作的词曲合一的歌曲构成一部音乐作品，作者对其享有完整的著作权，但这并不妨碍其中的歌词部分另外单独形成文字作品时，作者对其也享有著作权。歌词既可以作为音乐作品的一部分，也可以独立存在并产生著作权，两者并不矛盾。第三种观点的不足之处在于存在着避重就轻的“功利主义”倾向：因为司法机关难以划定作品标题是否具有独创性的界限，所以不宜由著作权法保护。司法机关的职责即是通过适法、析法来定纷止争，逃避、踢皮球的做法应不足取。
　 （二）本文对标题及类似短语版权法属性的认识
　　笔者以为，还是应当还原到基本法理来判断标题及类似短语的版权法属性。在理论上，标题及类似短语存在着构成作品的可能，但在实践中能够符合作品条件的标题及类似短语少之又少，因为标题及类似短语通常是数个词语的组合，表达的方式极为有限。既缺乏完整反映思想所需的长度，又缺乏凸显表达个性所需的深度，难以满足作品的独创性要求。
　　作品是著作权赖以产生的前提和基础，是著作权法中最重要的概念之一。我国《著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。根据该定义，著作权法意义上的作品，应具备如下几个条件：第一，作品是文学、艺术和科学领域内的智力劳动成果；第二，作品应表达一定的思想、情感或者反映一定的客观事物或现象；第三，作品应具有客观的能为人们所认识的表现形式；第四，作品应具有独创性；第五，作品应具有可复制性。⑧
　　结合以上条件，我们可以把标题及类似短语能否构成版权法上的作品的法理标准简化为以下两方面：
　　首先，看标题及类似短语是仍停留在思想范畴还是已经进入表达范畴。
　　思想和表达的二分法是版权法的基石。思想本身不是作品，对思想的个性化表达才构成作品。因此，如果标题及类似短语属于抽象的思维、观念、构思、创意、感情、概念，无论多么新颖，多么有价值，都不会受到版权法保护。只有对其思想内核进行独立的具体表达才有可能构成作品，受到版权法保护。
　　此外，对思想的表达还应当有足够的内容反映作者的全部思想或者思想的实质部分，使广大受众能从中了解一定的信息，而不应当只是文字的简单相加。如果表达没有足够的空间，容易造成思想与表达的混同，同样得不到版权法保护。
　　绝大部分的标题及类似短语正是存在着这种不足，因为缺乏完整反映思想所需的长度，表达的空间极其有限，往往仍属于思想的范畴。
　　比如“关于上班这件事”，即使为朱德庸独创，这一短语显然意指讨论有关上班的事情这一主题或者说观念，其内涵尚未延及对作者的全部思想或者思想实质部分的表达，因此不可能单独构成文字作品，享有著作权。
　　又如电影《五朵金花》名称的著作权纠纷案。1958年，赵继康和王公浦创作了电影文学剧本《五朵金花》，作品署名为季康、公浦。该剧本被拍摄成同名电影于1959年公映并大获成功。1983年，曲靖卷烟厂以“五朵金花”为名向国家商标局申请香烟商标注册，“五朵金花”牌香烟生产销售至今。赵继康认为曲靖卷烟厂未经自己和王公浦两位作者的同意、擅自将“五朵金花”作为香烟商标使用，利用“五朵金花”知名度进行牟利，其行为侵犯了自己的著作权。遂将曲靖卷烟厂告上法庭，要求其停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失。
　　一审法院审理后认为，电影文学剧本《五朵金花》是一部完整的文学作品，但仅就“五朵金花”四字而言，并不具备一部完整的文学作品应当具备的要素，因为“五朵金花”这一词组的构成虽然有可能包含作者的思想感情及创作意图，但该词组由一个数量词“五朵”和一个名词“金花”组成，不能独立表达意见、知识、思想、感情等内容，不构成我国著作权法所保护的作品，不享有著作权。⑨
　　再如本文的标题《从〈上班这点事〉节目著作权纠纷谈标题短语的法律属性和法律保护》，虽然已经基本构成一个完整的语句，但基于类似主题的表达具有客观上的有限性，思想与表达的难免发生混同，因此该表达与其表现的思想一样不受版权法保护。即，笔者对本文的标题本身不享有任何垄断性的权利，不能阻止他人基于其创作产生名称相同但形式、内容不同的作品。
　　其次，看标题及类似短语的表达是具备了独创性还是一般性的直白描述。
　　并不是对思想的所有表达都受版权法保护。由于人类表达方式的有限性，任何表达形式中都存在一般性的表达因素，只有其中具有独创性的表达才是版权法真正要保护的作品。独创性是自己创作和个性表达的结合⑩，前者指独立完成智力劳动，不存在抄袭或临摹、复制他人作品的情形；后者指表达的内涵不同于一般人的惯常表现方式，而是属于作者思想的独特表现，具备个性化、差异化的特征。要求“在形式上、内容上或者形式与内容结合的方面体现某些新的以及确定性的东西”、“必须把带有独一无二天资与能力的个人智慧体现在创作活动中，并把它的光辉展现出来”。 [11]
　　绝大部分的标题及类似短语也存在着这方面的不足，因为表达的空间极其有限，缺乏凸显表达个性所需的深度，往往难以符合作品所要求的独创性。
　　比较典型的案例是郭石夫诉杭州娃哈哈集团公司侵犯著作权纠纷案。
　　郭石夫于1954年11月创作了歌曲《娃哈哈》。“娃哈哈”既是歌名，又是其中的歌词，表达娃娃欢乐的样子。《娃哈哈》发表后被广泛传唱，在全国范围内有相当影响。杭州娃哈哈集团公司自1989年起，未经郭石夫同意，将“娃哈哈”作为文字商标、文字与图形组合商标申请注册，并销售以“娃哈哈”为商标的商品。郭石夫认为，杭州娃哈哈集团公司的行为侵犯了自己对《娃哈哈》歌曲名的著作权，请求判令其停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失。
　　法院审理后认为，从语言文字学的角度看，“娃哈哈”是“娃娃笑哈哈”的紧缩句式，是主谓结构的惯常组合和客观现象的直白表述。所表现的内涵并不是作者思想的独特表现，不能构成著作权意义上的作品而受到保护。[12]
　　另值得一提的是《上班这点事》节目著作权纠纷所涉及的第二个争议焦点，即该节目宣传片引述了《关于上班这件事》书中的“你可以不上学，可以不上网，也可以不上当，但是你不能不上班”，是否侵犯了《关于上班这件事》一书的著作权？法院对此问题的结论是：虽然《上班这点事》节目宣传短片中出现的被控内容与朱德庸书中的部分内容近似，但上述内容仅为《关于上班这件事》的内容片断，在整部作品中比例极小，未构成该作品的实质或核心，尚未达到侵犯著作权的程度。
　　对法院的这一结论可以从两方面来认识。
　　首先，《上班这点事》节目的宣传片确实使用了与《关于上班这件事》一书相同或近似的部分内容。
　　其次，上述行为是否构成对《关于上班这件事》的侵权，还要看是否满足“接触+实质性相似”的判断条件。所谓“接触”比较好理解，是指有证据表明或推定被告感知到了原告的系争作品；而“实质性相似”相对复杂，顾名思义，“实质性相似”意指被诉的侵权内容的表达与原告系争作品中最能反映其独创性的核心表达相同或近似，并不能用来指代两者之间零散的个别内容的相同或近似，后者往往构成合理使用，不会被判侵权。
　　到目前为止，“实质性相似”仅仅还是一个定性的说法，理论界和司法界并未总结出科学、可行的统一判断方法。以美国为例，其在长期的著作权司法实践中提出了林林总总的多种判定“实质性相似”的方法，可以总的概括为两种: 部分比较法和整体比较法。部分比较法就是指对原告与被告的作品进行比较之前，首先将原告作品中不受著作权法保护的部分包括思想、事实、通用元素、与思想融合的表达、公共领域的因素等过滤出去然后再将过滤后的原告作品与被告作品相比较；或者直接将原告和被告作品的某一部分抽取出来进行比较，主要包括“三步侵权认定法” [13]、“摘要层次测试法” [14]等。整体比较法是指不做任何筛选地将原告的整部作品与被告的作品进行比较，以决定被告的作品是否与原告的作品存在着实质性相似，典型的代表是“一般读者测试法” [15]。[16]美国的兰德斯和波斯纳法官则从经济学角度提出了判断实质性相似的另一种方法，即“一个有著作权作品的被指控的复制件，当它在市场上成为该作品在表达性方面的一个相近的替代品，并因而将明显地挤占其市场份额时，它就构成了侵权”。 [17]这是从客观效果方面来判断作品之间的实质性相似的，相比较而言，更加简单易行。虽然以上评判标准并不一致，但有一点可以确定的是，作者在其作品中的独创性表达需要一定的篇幅或数量的具体表达（文字或其他形式）来展现。因此，一般而言，被诉侵权内容在原告系争作品中的比例越大，越可能构成实质性相似，反之则越可能构成合理使用。
　　具体到《上班这点事》节目的纠纷中，首先，原告的漫画书《关于上班这件事》已经公开出版，不论被告是否实际阅读过该书，均可以推定其“接触”了原告的这部作品。其次，宣传片中的“你可以不上学，可以不上网，也可以不上当，但是你不能不上班”这句话，虽然为原告作品中广为流传的名句，但篇幅很短，在原告作品中的比例很小，难以代表或概括原告作品中最具实质性或核心的独创性表达。况且，被告的节目与原告的作品之间除了所表达的主题（思想）近似，在体裁形式、表达方式及具体内容上并无多少交集，即被告的节目难以成为原告作品的替代品或未能明显地挤占被告作品的市场份额。因此，即使被告未经许可使用了这句话，这一情形也可以被归为合理使用，认定其侵犯了原告著作权的理由并不充分。
　　不过需要指出的是，合理使用的一方依法应当指明所使用内容的出处及作者姓名，被告没有做到这一点，有欠妥当。
　　　　
三、关于标题短语的法律保护
　　再回到第一个争议焦点的问题上来。综上，从法理上分析，标题及类似短语在理论上存在着构成版权法上“作品”的可能，但在实践中，由于标题及类似短语在表达长度及深度上的先天不足，能够符合“作品”条件的少之又少，使之成为看得见、摸不着的镜中花、水中月。
　　然而，毕竟标题名称对于作品具有画龙点睛的作用，对标题的创作也需要作者投入大量的智力劳动，无论能不能构成独立的作品，都值得给予一定的保护。就保护手段来说，笔者认为有三种方式可供选择。
　　第一种是进行著作权登记。我国实行著作权的自愿登记制度，即作品一旦创作完成即自动产生著作权，不以进行登记为获得著作权的前提，是否登记依权利人的意愿而为，但进行著作权登记可以起到公示和证明的效力。在登记时，登记机关会对申请登记的对象作形式审查，以确定登记的类别。如果某标题或类似短语因具备了足够的表达独创性而被登记为文字作品，那么主张使其获得完整的版权法保护就有了强有力的证据支持。
　　第二种是进行商标注册。如果标题或类似短语不构成作品，又有一定市场影响，可以通过申请注册商标的方式达到保护商业化使用利益的目的。商标申请只要求显著性的条件，不要求独创性的条件，相对更为简单易行。例如，如果《关于上班这件事》已经事先注册为第38类商标，则《上班这点事》节目就会构成在播放电视节目的领域以商标的形式使用与“关于上班这件事”相类似的标识，若未获得许可，属于侵犯注册商标权的行为。
　　第三种是依靠诚实信用原则进行兜底保护。不论标题及类似短语是否产生法定的权利，基于作者对其投入的劳动，都会形成应当受保护的法律上的利益。如果另一方将其作商品化利用，根据等价有偿、诚实信用的民法基本原则，创作者可以要求获得一定的补偿。■
　　（作者单位：华东政法大学、上海东方传媒集团有限公司博士后工作站。本文系教育部人文社科研究青年项目“文化体制改革后的广电媒体版权新问题研究”的阶段性成果，项目编号：12YJC820127）
　　
注释：
①参见北京市海淀区人民法院（2009）海民初字第11406号民事判决书
②参见北京市第一中级人民法院(2010)一中民终字第12577号民事判决书
③⑦参见国家版权局《关于作品标题是否受著作权保护的答复》（权办〔1996〕59号）
④[11]阎春光、纪晓昕：《影视作品名称的著作权法保护》，载《人民司法》2007年第14期（案例版）
⑤[12]参见上海市第二中级人民法院(1998)沪二中知初字第5号民事判决书
⑥⑨参见云南省高级人民法院（2003）云高民三终字第16号民事判决书
⑧⑩李晓宁：《作品名称不能单独受到著作权法保护》，http://www.lawtime.cn/article/lll93572749362368oo28646，2012年1月28日访问。
⑨参见云南省昆明市中级人民法院（2002）昆民六重字第2号民事判决书
[13]该方法的认定过程大致如下：第一步是抽象法，首先要把原告、被告作品中属于不受保护的“思想”本身，从“思想的表达”中删除出去。第二步是过滤法，即将不受保护的资料与受保护的表达分离开，以限定原告作品著作权保护范围。第三步是对比法，即在通过前两步后，对所利用的材料进行对比，如果被告的作品与原告的作品仍旧有“表达”上的实质性相似时，则可以被认定侵犯原告的版权。
[14]该方法是指将原告的作品和被告的作品做出一系列抽象层次不等的摘要，然后对之进行比较。如果两者的相似或一致是在高层次的思想观念上，就不存在着实质性相似的侵权。如果两者的相似或一致是在低层次的表达上，则构成实质性的相似即构成侵权。
[15]该方法是指法院可以请一些非专业的一般读者在比较两部涉案作品之后，对它们的相似程度做出判断。一般读者在比较了两部作品后如果感到被告的作品使用了原告的作品，两者之间存在着实质性相似，即构成侵权；如果感到两部作品之间不存在实质性相似，则不构成侵权。
[16]参见康佑发：《版权侵权认定方法探究》，载《广东广播电视大学学报》2005年第2期
[17]［美］威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳：《知识产权的经济结构》，北京大学出版社2005年版