阴卫芝
　　【本文提要】卧底采访是一种“打入对方内部”的秘密的采访行为。由于这一采访方式隐藏的巨大法律风险、道德疑问及安全隐患，各国新闻界普遍认为，坚持“卧底采访”应成为“采访中最后的手段”。本文通过介绍“美国食品公司VS.美国广播公司（ABC）”判例的发展，分析青岛《城市信报》系列卧底采访中的法律隐患和记者安全问题，重述卧底采访的采访规范与要求。
　　【关键词】 卧底采访 隐性采访 法律 职业规范 【中图分类号】G212
　　
　　从2009年开始，山东青岛《城市信报》以“卧底”系列报道获得公众关注。其中，仅2011年5月，就有至少4期“卧底报道”，如10日《记者卧底揭空调维修黑幕》、17日《记者卧底耐克代工厂》、23日《暗访永和豆浆》、30日《记者卧底体验售楼小姐》； 2011年8月至少4期，如4日《信报卧底DQ引全国关注》、9日《记者卧底阳光西餐厅》、22日《卧底海底捞》、23日《记者卧底配餐公司》……。“被卧底”的内容涉及衣、食、住、行等相关行业，尤以食品行业为多。
　　报纸大规模、频繁使用卧底采访方式，在道德和法律上有什么隐患和风险？本文从法律和道德两个层面来分析这一行为是否具有正当性。
　　
一、从哲学、政治学角度分析卧底报道方式
　　“卧底采访”是暗访的一种，蓝鸿文教授的《新闻采访学》中对暗访的定义是：“暗访，又被称为‘隐性采访’或者‘秘密采访’，是记者为完成某一特定的采访任务，不公开自己的记者身份，或隐藏真正的采访意图而进行的一种新闻采访方式。它是相对于显性采访而言的，有一定的侦察性，是显性采访有力的辅助工具和手段。”①从这个定义来看，无论是暗访还是隐性采访、秘密采访，有着同样的内涵：即采访是在被访对象不知情的情况下进行的。即被访者不知道对方的记者身份、不知道对方的真实目的。“卧底采访”在此基础上更进一步：卧底的记者一般以应聘为某组织员工的方式，深入其内部获悉其内部事项，既隐匿身份、目的，同时还“佯装与被访对象具有同一立场”。因此，“卧底采访”可以说是暗访手法中最深入、也最易获得核心信息的一种采访方式；对记者的人身安全来讲，也是最具危险性的一种。一些学者在论述或在新闻专业规范中并未区分“卧底”与“暗访”之间的关系，因此本文中，除了案例严格属于“卧底采访”类型，全文引用和论述中的“暗访、隐性采访、秘密采访”具有同一涵义。
　　1．世界范围内的新闻采访规范共识：这是最后的手段（last resort）
　　世界各国新闻采访的操作规范几乎都认为：隐性采访手段是属于有前提、有条件的采访手段，只有“穷尽一切采访手段无法获得信息、此事件与重大公共利益相关”时，方可使用。
　　综合我国及其他国家（地区）就“秘密采访方式”的规定，大体包括四个主要内容：一般情况下、特殊情况、使用禁区、相关程序与措施。如：
　　一般情况下，不能用不正当手段获取证据。德国、奥地利、格鲁吉亚、保加利亚、捷克、菲律宾、新加坡、马来西亚等国家的新闻职业道德守则均规定：记者应该避免用不合法的方式获取信息、照片和文件；英国报业申诉委员会、匈牙利全国新闻工作者协会进一步强调：隐藏的摄像机、录音机的使用构成了对新闻道德的失德或犯罪。因为信息披露将涉及主体的私人生活，新闻界并未获得相关授权。
　　特殊的情况：有涉国家安全、政府官员腐败或是公共安全问题时，方可使用。格鲁吉亚、俄罗斯的新闻采访规范：秘密采访只有在特殊情况下才可以使用，特别是在该调查关乎公共利益的情况下。然而，共同利益并不总是非法行为的借口。
　　隐性采访有大范围禁区。《北京青年报》认为：暗访不能侵犯他人的名誉权、隐私权，不得涉及国家机密、不得涉及与公共信息无关的个人隐私、不得违背保护未成年人和妇女权益方面的法律法规、不得涉及商业机密。
　　隐性采访应有相应程序：包括实施前的批报程序及相关保护措施、报道时应向公众解释和说明为什么采用这种方式。匈牙利全国新闻工作者协会准则：使用秘密的采访方式要取得编辑同意。《台湾公视节目直播标准》：任何隐匿目的或身份以及秘密录制等方式，应审慎考量议题的必要性，尽量降到最低比例，并在提出采访企划阶段提报部门主管同意。《保加利亚新闻职业道德守则》：在使用了秘密的相机、录音机或其他秘密设备后，要向公众说明我们使用的方法。
　　2．《城市信报》系列卧底采访公众反馈的哲学、政治学分析
　　2011年8月27日，《联合早报》在其《名家专评》栏目中引用了香港大公网的报道评价《城市信报》系列卧底行为：“它是神枪手，每一篇稿子消灭一家连锁饭店；它是特工队，每一个卧底都搞来一个厨房里的内幕！永和豆浆、哈根达斯、新龙源、排骨米饭、DQ、阳光西餐厅、海底捞，一个个都倒下！卧底，卧底，卧底！下一个将会是谁？人类已经无法阻止《城市信报》了！”
　　在网络上，很多网民对这一行为表示了赞同，也有很少一部分表现了担忧与反对。那么，新闻采访方式是否合伦理，是依靠多数人的“同意”，还是另有其他的判断标准？
　　以下借用两位哲学先贤的观点及政治学原则来做一个分析。首先，认为“卧底采访”方式频繁使用本身即有问题的意见，可以理解为是18世纪德国的哲学家康德（Immanuel Kant）的伦理思想延伸。康德关注具体的行为本身，他的著名思想可表述为“绝对律令”（Categorical Imperative）：它表明一个人应当按照你希望成为普遍原则的方式来行事——头顶的星空和心中的律令是最崇高神圣的。康德的“绝对命令”应用在媒体领域表明：第一，记者永远不能用侵犯他人权利的方式获得一个故事；第二，试着去将这一原则普遍化(universalize the rule)，如果记者认为这一原则可以被“普遍化”，即新闻界可以接受他人以应聘记者的方式，进入媒体组织卧底，并发布信息的方式是可接受的，那么这个决定才可行。若答案是否定的，那就“己所不欲，勿施于人”。
　　其次，哲学家密尔的“功利主义原则”也可以成为“多数赞同者”的观点依据：公众有权知道具有新闻价值的事实，新闻界将信息公之于众可以使公众更好地了解自己的生活环境。密尔认为“最大多数人的最大幸福”，是判断行为决策的原则。以此原则为指导，则记者的卧底行为可以这样判断：结果可以为手段开脱，为了真相而进行欺骗也是可行的。
　　那么，在《城市信报》的实例中，“绝对律令”PK“功利主义”，哪个更适用呢？这里要使用一个政治学原则来帮助取舍。首先要区分是公共生活领域还是私人生活领域这两个概念，即：在公共生活领域，民主是第一位的价值；而在私人生活领域，自由是第一位的价值选择。一般而言，“大多数人”代表“民主”，但大多数人的决定并不能以侵犯公民的自由为代价。即在公共生活领域，“大多数人的意见”应当成为考量的最主要因素；而在私人生活领域，则是公民的自由为第一选择。这里，被卧底企业属于私人领域，因为企业管理本质上是老板的私事，他采取什么管理手段，完全是他本人的自由。于是，一般而言的“卧底行为”是侵犯了企业主的自由权利，多数人的意见并没有实际依据。
　　3．卧底采访行为的道德问题
　　“卧底卧出正面报道”与卧底手法的使用目标相悖。“信报”的报道中，有些“卧底”出来的信息居然是正面的。如《卧底京九排骨米饭》（2011年7月12日）：“除了后厨，店内卫生都还不错”；《卧底海底捞》 （2011年8月22日）：“店内卫生都还不错，顾客享免费擦鞋美甲”。按《北京青年报》本市版组的规范：隐性采访手段针对的是“严重危害社会和公民利益的不法行为、不良行为”，“信报”卧得很无奈很诚实，把卧底获得的信息都反映在版面上，于是出现了“卧底表扬”。
　　“这把刀用多了就钝了”。某种程度上，以频繁使用“卧底”的方式获取信息，只能证明记者不够勤奋和努力，采访走了捷径。美国新闻伦理专家Bob Steel认为，“卧底”行为就像是一把刀，有着锋利的刀刃（sharp edges）。高频率地、不恰当地使用会误伤到无辜的人，侵蚀掉新闻界的公正。同时，过度使用这把刀，还会让刀锋变钝，反而失去其应有的作用。这一特殊方法应保留给那些值得和应当使用的特殊报道中。
　　违反了“程序正义”。程序正义理念是法治理念的重要组成部分。所谓程序正义，是指一项法律的实施除了有一个正当的目的外，还要有一个正当的程序和合理的实施过程。程序正义不仅有助于形成正确的裁判结果、实现实体正义，而且本身具有独立价值，这些价值包括公平、公正、合理等。秘密的采访方式是在对方不知情的情况下进行的，违反了中国记协制定的准则中“通过合法途径和方式获取新闻素材”的要求。
　　某些卧底实际上是“以违法的手段制止违法”。2005 年，南京一名女记者卧底盗窃团伙四天三夜，亲身参与偷盗自行车多辆，上演了一场 “无间道”。女记者固然勇气可嘉，然而，为了采访而犯罪却突破了新闻工作者的行为底线。为此，南京市玄武区检察院邀请了一些法律、新闻界的专家学者，专门对此事件进行了探讨评析。“这名女记者的行为涉嫌犯罪无疑”，办案检察官事后表示，“新闻记者的采访活动只能在宪法法律范围内进行。揭露真相的目的是为了打击犯罪而不是制造犯罪，如果再作一番利害权衡，这种制止违法犯罪的成本是不是过于昂贵了？而这种所谓的‘制止’是不是也丧失了原来的意义？”②违反了最基本的诚信原则，同时容易引发记者的诱导行为，造成策划新闻、操纵事态的发展。
　　4．卧底记者的人身安全
　　卧底是对应聘企业怀有二心的记者，一旦被对方识破其真实的身份和目的，必然会引起一场风波。据大公网报道，2009年6月3日晚，《城市信报》记者高明暗访青岛“酒托”，因为身份暴露，高明惨遭殴打。高明后来说：“老板娘说，要用石头敲死我们。”这是《城市信报》记者尚青龙在该报一周年时写下的记者手记。尚青龙还写到：“暗访时虽然没有遇到电视剧里的惊险场面，但每一次的暗访绝对都是一次心理的考验。”
　　暗中采访的记者被打，并不是件新鲜事。2001年，女记者罗侠进入重庆南岸区一家涉嫌从事违规营业的夜总会暗中拍照采访，遭到几名歹徒毒打，当场昏厥，几致残废。当时，针对罗侠被打事件，新华社在2001年11月1日发表了《记者的新闻采访权不容侵犯》的新华时评。时评认为：保护记者的采访权，就是保护正义的监督权、公众的知情权和人民的民主权利。这个评论由国家级的通讯社发出，但这一结论却显然依据不足。记者手中只有采访报道的“权利”，却没有必须得到对方配合的“权力”。
　　正因为暗访中的高风险，“几乎每一个支持隐身报道的人都同意这一技巧需要有安全措施配合，而且它应当只是调查的一个组成部分。” ③《城市信报》是否有这方面的考虑或制定了相应的保护措施呢？
　　
二、美国“食狮公司VS.美国广播公司”判例及卧底报道法律风险
　　一桩发生在美国，持续讨论了近10年的案例可以提供一个法律角度的思考。笔者综合《纽约时报》对地方法院判决后的报道，以及第四巡回法院的终审判决的报道④，并且查看了第四巡回法院的判决书，梳理这一案例如下：
　　1992年，美国广播公司（ABC）《黄金时间现场》的制片人接到线报，说北卡罗来纳州食品连锁巨头食狮公司（Food Lion）出售不卫生的食品，包括将过期牛肉与新鲜牛肉一起包装、漂白肉并去味等。制片人认为这是一个极具新闻价值的重大新闻，决定实施卧底采访（undercover investigation）。ABC的两位女记者（Lynne Dale 和Susan Barnett）经过上级批准，主动承担了这一工作。她们制作了虚假的简历，包括虚假的身份、地址和经历前去应聘。这里值得注意的是，两名记者在简历中没有提及她们与ABC的关系，并且虚构了自己的教育经历，为日后的诉讼“预留”了一个漏洞。应聘过程还有一个小插曲：第一次上门，记者未获雇佣，制片人不得不将欺骗升级，请人帮忙“包装”：一方面，请另一个州的食品公司老板为记者撰写“推荐信”，并编撰了该记者“热爱包装肉制品，一直以来都渴望到食狮公司工作的”人生理想；另一方面，请人培训肉类包装技术。做足功课后，记者再次应聘，获得聘任。
　　1992年4月，记者Barnett受雇于南卡食狮超市的熟食店职员，工作了两周；1992年5月记者Dale受雇于北卡罗莱纳州公司肉类包装实习生，工作了一周。工作期间，两位记者使用微型录音录像设备，记录下了超市店员如何包装肉制品及怎么放置标签，录制的场景包括熟食处理部、员工休息处、办公室等，三周的时间共偷录了45个小时的影音素材。
　　6个月后，经过剪辑的影像内容在1992年11月5日的“黄金时间现场”栏目播出（新闻伦理专家Bob Steel曾对迟滞的播出时间提出质疑：如果事件本身与公众安全密切相关，为什么延迟了6个月）。播出的内容包括员工重新包装过期的鱼肉、将过期的和新鲜的牛肉一起包装、给过期的鸡肉涂抹上沙茶酱使其看起来十分美味等。
　　食狮公司在美国的14个州有1100家分店，这一报道所带来的损失是巨大的：公司股票暴跌、销售锐减、全国的连锁店面临倒闭危险。于是，食狮公司起诉了ABC公司、“黄金时间现场”栏目的两个制片人（Richard Kaplan and Ira Rosen）及两名女记者。有意思的是：食狮公司起诉的诉由并非是“诽谤”，而仅针对ABC获取信息的手段，诉ABC欺诈、违反忠实义务、非法入侵、不公平贸易手段（fraud, breach of duty of loyalty, trespass, and unfair trade practices），要求支付巨额赔偿。
　　北卡地方法院于1997年1月判处食狮公司胜诉。陪审团要求ABC支付补偿性损失赔偿费1402万美元和惩罚性损失赔偿费550万。1997年8月，法院将惩罚性损失赔偿费减至31.6万美元。
　　1997年7月23日，《纽约时报》对这一判决进行了报道，标题是《食狮公司获赔550万美元的判决引起讨论》。其中提到：许多记者质疑这一判决，因为长期以来，秘密的拍摄手法都是电视台揭露重大的与公共政策和公共健康事务相关事件的必要手段。媒体的专家也对判决持质疑态度，媒体伦理专家Bob Steele认为：这一判决有一个潜在的问题，它可能让调查记者寒心，并且使媒体报道后退。但同时更多的人支持这一判决：电视台对卧底的方式有过度使用的趋势。陪审团成员在接受采访时说：在持续6天的讨论中，陪审团曾两度陷入僵局，最后取得共识是：支持调查性采访，但对ABC的具体方式并不赞同。基于这一矛盾，他们认为对ABC的罚款可以从1 美元到1亿——具体数字并不重要，惩罚行为本身也不是目的，而只是希望媒体引以为戒的手段。有趣的是，获胜方食狮公司的负责人在接受采访时说：我们的期待其实与钱无关，我们所看重的是：“ABC应当遵守这个国家人人都遵守的法律。”
　　但故事至此并没有结束。ABC对地方法院的判决不服，提请上诉。1999年10月20日，美国第四巡回上诉法院（里士满）重新审定地方法院的判决后，仅支持了其中两项诉由， “对雇主有不义之举”及“非法侵入”，驳回了地方法院关于“欺诈”、“不公平贸易手段”的内容，虽ABC最终败诉，但惩罚性赔偿降为2美元。
　　1．驳回“欺诈”（fraud）主张。食狮公司陈述两位记者花费了他们的工资和行政成本，并且只工作了一两周即辞职。第四巡回法院认为：虽然两位记者的简历中虚构了教育背景和工作经历，但是他们并没有在简历上写明“自己会为公司工作多长时间”，而公司的人力资源部门也并没有强调工作时长；同时，任何地方培训新员工都需要成本，任何一名求职者都有可能发生随时离职的情况。因此，驳回食狮公司关于“欺诈”的诉讼主张。
　　2．支持“对雇主有不义之举” （breached their duty of loyalty）主张。根据北卡莱罗纳和南卡罗莱纳两个州的新闻侵权法，两位记者在担任食狮公司雇员期间，曾使用隐藏的摄像和录音设备偷录了公司的食品卫生场景，地方法院为此判罚两位记者象征性的损害赔偿1美元。第四巡回法院也认为两位记者应当承担这一侵权责任。因为她们在此间的身份是公司内部员工，拿着工资却在为ABC做事，而这件事又明确损害了现行雇主的利益。
　　3．支持“入侵”（committed a trespass）主张。记者使用虚假简历进入公司，食狮公司的雇佣行为可以代表“同意”，但这一“同意”的含义仅表明公司同意雇员进入其工作场所并完成被委任的工作，并不代表食狮公司同意记者在公司非公开的场所秘密地做一些与公司利益相悖，事实上在为ABC（第一雇主）工作的事情。因此，地方法院判决的“入侵”罪名成立。
　　4．驳回“不公平的贸易手段” 主张。从本质上看，食狮公司在经济上的损失并“不直接来自于ABC的发表行为”，而来自于他们自己的“过失”（食品卫生确实存在问题）。因此这一主张被驳回。
　　案件在巡回法院重审后有了结局，ABC仍败诉，但罚金仅是2美元。从这个案例的发展过程来看，法官在“新闻自由”和“企业合法权利”的平衡中使用了“利益衡量原则”——努力让各方都有部分胜利，同时，也有部分失败。食狮公司在这一曝光过程中，损失的是商业信誉及股票市值，以及7年诉讼成本；而ABC损失的同样是7年的诉讼成本及差一点的巨额赔偿金，同时，必然的，还有媒体公信。
　　《城市信报》不是必然地与1992年的美国广播公司有着同样的命运，至少到目前为止，没有一个被“卧底”的企业对《城市信报》的卧底行为提起诉讼。不过，美国的这一案例的审理过程却有着一定的启示：地方法院的陪审团“任意”判定媒体550万的高额惩罚性赔偿，虽然最后被第四巡回法院修订为2美元，但无论地方法院还是第四巡回法院，均认为美国广播公司这一卧底行为本身是值得商榷的，法院最后支持的“对雇主有不义之举”和“入侵”两个诉由，事实上也是在表明：媒体应遵循在维护公众利益的前提下，在公开场所对公开活动进行隐性采访。同时，须谨记卧底行为应有严格的条件限制及周密的安全措施，而且是采访中的“最后一招”。■
　　（作者单位：中国政法大学新闻与传播学院）
　　
注释：
　　①蓝鸿文：《新闻采访学》第377页，中国人民大学出版社2005年版
　　②崔洁、肖水金、席晨、张前：《卧底女记者偷车不犯罪吗》，《检察日报》2005 年 3 月 23 日
　　③[美]罗恩·史密斯著：《新闻道德评价》第310页，新华出版社2001年版
　　④New York Times News Service, Food Lion wins $5.5 million in suit against ABC Reporting methods were at issue in trial，January 23, 1997; Felicity Barringer，Appeals Court Rejects Damages Against ABC in Food Lion Case，October 21, 1999