■李欢 徐偲骕
　　【本文提要】理论界普遍认为，媒介技术的革新大幅扩展了个体的记忆边界。在“记忆成为常态、遗忘成为例外”的背景下，立法需要引入“被遗忘权”（删除权）来矫正这种失衡。不过，主流理论往往忽视了媒介技术变革所引发的“记忆失控”现象。数字时代的记忆存在“媒介依赖”的特点，以各式平台为代表的数字媒介很大程度上获得了控制用户信息的能力，进而导致个体对相关记录的掌控力度不断降低。面临平台方主导的删帖、终止服务等情形时，用户也时常无法决定何种信息可以被保留，其数字记忆显得非常脆弱。除了删除之外，用户与之对应的、被记忆的诉求也应受到重视。有必要在法律层面确立用户的“被记忆权”，这与“被遗忘权”所倡导的信息自决是一体两面的。
　　【关键词】数字媒介 媒介记忆 被记忆权 可携带权 信息自决
　　【中图分类号】G206
　　经典的动画电影《寻梦环游记》（Coco）向我们描述了人死亡的两个过程，先是肉体的消灭，而后是在精神世界的消亡。当世界上不再有人记得你时，你的灵魂就会彻底消失。媒介数字化革命使得人们日常活动被常态化地记录下来，出于保护个人私生活安宁的考量，“被遗忘权”逐渐被确立为一种新的权利类型。不过，这种记录并非是稳固不变的，数字媒介“永远在场”的特点使得这些网络服务商取代了传统的日记、档案等工具，成为个体信息动态的记录者和保管者。一旦发生平台删除信息、封禁账号以及终止服务等情形，原本存在的内容就很可能被全部抹杀，这也带来了数字记忆的另一个特性——脆弱性。2013年，著名艺术家库柏（Cooper）发现自己14年来发表在Blogger的作品突然消失了，他的谷歌邮箱也同时被禁用，除了显示违反服务条款的声明外，谷歌没有对删除做出任何解释。由于他的大多数作品只保留在博客上，基本没有其他备份，此次删除也成为这位艺术家职业生涯的噩梦。库柏表示：“如果谷歌不回应并纠正这种情况，我别无选择，只能起诉他们”（Macdonald， 2016）。
　　尽管当下主流观点还在为争取“被遗忘的权利”作斗争，但现实证明，“被记忆的权利”同样是不确定的。对于依赖在线服务的人而言，看似牢不可破的数字记忆实际上缺乏足够的保障。2015年，哈佛大学教授莱波尔（Lepore，2015）在《纽约客》杂志发表了《蛛网：互联网可以被存档吗》一文，作者注意到，当下的网页不需要故意删除便会走向消失，而MySpace、Friendster等社交媒体被重新配置或出售时就会消失数百万账户。不仅如此，网页被删除后形成的“链接腐烂”（Link Rot）也已经成为一种非常普遍的现象。根据哈佛大学法学院进行的一项研究，《哈佛法律评论》等期刊中70%以上的网址、美国最高法院意见中50%以上的网址无法链接到最初引用的网页。正如互联网档案专家所言：“数字信息本身具有各种优势，它可以被机器读取，实现量化分析，并立即传播。但是一张纸即便经过燃烧，只要不成灰烬，你仍然可以从残片中得到一些信息，可对于硬盘或网页来说，当它消失时，剩下的信息就是零了。今天的互联网比以往任何时候都更具活力，却也因此比过去更加危险（LaFrance， 2015）”。
　　事实上，“被遗忘”与“被记忆”反映出的都是媒介数字化革命的后果，一方面，数字化便利了记忆，相比纸张、石材等介质，互联网对相关内容的记载和存储无疑更加便利。但另一方面，媒介的数字化也使得个体记忆形成了明显的“媒介依赖”，个体对自己过往活动信息的控制权逐渐转移到了媒介手中，自身却无法决定谁可以在何种条件下取舍这些信息。如果说被遗忘权的引入是对用户不能删除相关信息（数据）①的矫正，那这种矫正还应当包含另一个维度，个体也应当有权利决定何种信息可以被保留，即“被记忆”的权利。
　　
一、从“除忆诅咒”到“请求删除”：媒介变迁中的需求调整
　　古罗马时期曾有一种特殊的记录抹煞刑（Damnatio Memoriae），又称死后社会唾弃或除忆诅咒。对于极其珍视名誉的罗马人而言，这是一种比斩首更为严厉的处罚（高兆明，洪峰，2015）。被判处这一刑罚的人，他们的名字要从相关文件、纪念碑、雕塑、绘画等载体中消失，从而消除世间针对此人的所有记录。尼禄（Nero）、图密善（Domitian）等就曾因实施残酷统治死后被施以该刑罚（徐国栋，2011）。当然，被判处记录抹煞刑的皇帝并非一定都是昏聩的，很多情况下这一刑罚也会被用于剥夺政敌的荣誉和头衔，一个典型的例子便是盖塔（Geta）。公元211年，罗马皇帝塞普蒂米乌斯（Septimius）任命他的两个儿子卡拉卡拉（Caracalla）和盖塔作为共同皇帝统治罗马。然而在数月之后，卡拉卡拉就杀害了盖塔，成为当时唯一的皇帝。此后，他宣布了针对已故兄弟的除忆诅咒。盖塔的形象被从浮雕中去除，甚至他的妻子和岳父也遭受了这一刑罚。所有被判有罪的人的名字都被从拱门上抹去，取而代之的是纪念卡拉卡拉的新铭文（Tronchin， 2020）。
　　在罗马人看来，纪念碑不仅仅是纪念过去，也是政治权威的重要表达。帝国的铭文、肖像主导了罗马的视野，并向旁观者宣扬了权力。罗马帝国第一位皇帝奥古斯都（Augustus）的雕像曾遍布整个地中海，而历任皇帝的雕像也印在金属硬币上（Zhang， 2020）。在这一过程中，记忆也与权威相联系，成为个体文化身份的一部分。记忆帮助我们管理过去的时间，增强当下的时间，并为未来提供连续性和意义。也正是基于这种理念，在很长的一段时间里，对事件的描述和记载都是一件危险的事情。在罗马帝国时代，曾经有两个教皇不顾一切地禁止这类写作活动，如果违反他们的禁令，就会被鞭打、火烙或判为囚奴（赫伯特·阿特休尔，1898：8）。当然，除去记忆的现象并非罗马所独有，古埃及同样有类似的惩罚措施。最具代表性的就是埃及女王哈特谢普苏特（Hatshepsut）。为了强调自身的合法性，阿蒙霍特普二世（Amenhotep II）登基以后系统地从纪念碑、浮雕、圆形装饰和埃及统治者的官方名单中删除了她的形象（Bond， 2011）。由于社会普遍重视死后记忆，将这些信息从公共记忆中抹去成为一种严厉的惩罚，这不仅仅剥夺了其生前获得的荣誉，也是在道德和法律层面否定其存在的正当性。
　　在依赖金属、石器等媒介的年代，记录事件是困难的，这也导致去除这些记忆成为最严酷的刑罚，但今天大量增加的数字工具却似乎使“遗忘”这种历史上的常态开始显得稀有。舍恩伯格（Schonberger）注意到：“由于数字技术与全球网络的发展，这种平衡已经被改变了。在广泛流行的技术帮助下，往事正像刺青一样刻在我们的数字皮肤上。遗忘已经变成了例外，而记忆却成了常态”（维克托·迈尔-舍恩伯格，2013：3）。在美国，信用机构存储了几亿美国公民的信息，最大的信息服务提供商为2亿多用户提供了近1000个数据点；在英国，有420多万个摄像机在勘查着公共场所，记录着大众的行动；而谷歌、雅虎等搜索引擎每个月都会记录来自全球用户的数百万次搜索记录（维克托·迈尔-舍恩伯格，2013：13-15）。可以说，媒介的数字化革命深刻影响了过去的记忆模式，以往昂贵且有限的记忆存储正在变得廉价且易得，而主动要求删除记录成为当代人一种新的需求。
　　西班牙的一位公民冈萨雷斯（Gonzalez）曾向主管机关提出申诉，要求当地一家报纸和谷歌西班牙公司删除1998年发布的与他相关的拍卖通知。最终欧盟法院认为：在某些情况下，个人有权要求搜索引擎删除特定个人信息的链接（European Union， 2014）。该案被视为全球首例“被遗忘权”案件。受该案影响，俄罗斯、日本、印度等国纷纷开始探索这一权利的本土化路径（Nunziato， 2018）。欧盟也在《通用数据保护条例》中正式明确了可以要求数据控制者删除相关数据的基本情形（European Union， 2016）。虽然目前关于“被遗忘权”的正当性、权利边界等问题还存在诸多争议，但越来越多的国家开始将这一权利纳入实践层面。究其原因，媒介环境的变化是最直接的动因。当各式记录无处不在且难以控制时，个体要求删除该信息的动机也就越强烈。
　　
二、可能的忽视：被记住的愿望
　　主流观点认为，“被遗忘权”解决了数字时代的一个紧迫问题。现在的互联网记录了一切信息，每张照片、推文都永远存储在云端，几乎任何内容都无法被遗忘，所有公民都面临着逃避过去的困难（Rosen， 2012）。但值得怀疑的是，媒介技术的革新是否真的彻底扭转了过去“遗忘是常态，记忆是例外”的状况？在法律上仅仅强调“被遗忘”又是否忽视了一些主体被记住的愿望？昆德拉（Kundera， 2003：12）曾在《笑忘录》中写下过这样一段极具诗意的话：“在历史依然缓慢前行的时代，只有少数事件铭刻在记忆之中，编织成一个无人不晓的背景。今天，时间在大步前行。历史事件一夜之间即被遗忘，晨光降临便如闪烁的朝露般飘逝。”数字时代的记忆面临着同样的境况，虽然无处不在的记录、存储设备让记忆变得非常容易，但也正是因为这种便捷性，遗忘也变得容易了。虽然全世界都在紧锣密鼓地讨论“被遗忘的权利”，但谨慎地来看，我们可能已经被这种潮流所裹挟，忽视了与之相对的、被记住的愿望。
　　哈贝马斯（Harbermas， 2021）意识到，互联网最大的变化就是将个体从纸媒时代潜在的“读者”变成了当下潜在的“作者”。新时代的媒体与其说是一种媒介，不如说是一个能够与任意受众沟通的平台。这种平台不再像传统媒体一样是内容的生产者，它使得所有的使用者都成为潜在的内容生产者，用户在公共领域中的交往模式也随之改变了。相比纸媒时代的被动接受，新媒体时代更强调用户的自我创造和自我生产。这一变化也带来了新的群体性心理需求——彰显自我。“读者”并不一定希望与他人交流，但“作者”却普遍希望被他人看见，如何在庞大的信息流中进行自我呈现成为社交媒体的使用者最为关心的问题。为了在社交媒体上展示自我，用户可以上传一张学习、工作、旅游的照片，也可以发表一段深思熟虑的文字，甚至还可以标记过去的浏览内容（李欢，徐偲骕，2020）。数字媒介不仅鼓励而且增强了个体展示自我的意愿和能力。
　　在彰显自我的过程中，记录是关键的一环。正如各式作品需要被记录才能传播一样，社交媒体上的展演同样以信息的记录为前提。虽然存在一些通过删除特定内容来进行自我呈现的方式，如分手以后替换情侣头像、删除与对方相关的博文等行为（董晨宇，段采薏，2020），但文字、照片、视频等被记录下来，无疑是主流自我呈现方式的前提。假设平台肆意主导删帖和屏蔽，大搞限流和降热度等，这种精心设计的展示将无法实现。因此，社交媒体的广泛使用并未削弱个体记录自我的愿望，相反，这种愿望在当下的媒体环境中与日俱增。数字化的网络就是一台文化机器，它以生产、流通和复制为核心。这也正是为什么用户愿意将网上购物记录、度假旅行照片留存并投放到社交媒体中（安德雷亚斯·莱克维茨，2019：173）。另一个典型的例子则是朋友圈中经常出现的位置打卡现象，过去很少有人会愿意花费精力记录自己的行踪，但是今天越来越多的人却希望全面记录以往的轨迹以方便展示。显然，这与“被遗忘权”模型中假设的删除动机并不吻合。如今人们想要的不再是普通，而是独特。不管是机构还是个人，其兴趣和努力方向都是追求独一无二，追求独异于人（安德雷亚斯·莱克维茨，2019：35-36）。为了实现这种独异性（Singularity），记录生活中的信息并予以呈现已经成为常见的做法，而期待“被记忆”则是一种普遍存在的心理需求。
　　当然，这种愿望并非仅仅来自展示自我的需求，也源于个体记忆在社会层面所具有的价值和功能。记忆是一个过程，是复活过去历史和神话的一个过渡结构（Transitional Structure）（Whitling， 2010：93）。在以色列，许多集中营幸存者的亲属在自己的手臂上纹上当年侵略者在长辈身上刻下的数字，他们希望通过这种形式记录被迫害的过去，并将其传递给未来（Raicu， 2015）。记忆不仅仅是对过去发生事件的记录，也是对未来可能发生事件的预警，失去记忆也就意味着同时失去了过去和未来。每个主体的记忆不仅与他所处群体的集体记忆有关，也与他所处的社会以及更广泛的历史记忆有关。这种过去的痕迹，构成了一个人身份构建的基础。即使是最私密的记忆也是持续、动态生成的，它们都被刻在一个特定的物理和社会历史环境中（Apfelbaum， 2010：85）。正是基于个人记忆所具有的这种特点，记忆成为权力作用的对象。记忆治理构成生命政治的一部分，生命政治的技术也延伸到对记忆的抹除和修改中（李洋，2015）。按照福柯（Foucault， 2012）的说法，即便是那些无法编纂自己历史的人也同样有方法可以记录历史、展开回忆，比如口头、文字或者歌曲的记录。他将这些称之为大众记忆。对于权力的拥有者来说，抓住了大众的记忆，就抓住了他们的动力。
　　乐观的观点认为，随着技术的进步，全面记忆必将在大多数人的生活中成为现实（戈登·贝尔，吉姆·戈梅尔，2014：15-16）。但值得注意的是，记忆变得容易并不等同于记忆变得不重要。虽然媒介技术强化了个体的记忆，但大量存在的数字记忆并不必然降低记忆的重要性，这原本就是两个问题。更何况，媒介变革给记忆带来的影响还是全方位的，除了直观的记忆扩展，个体被记忆的意愿也在某种程度上被增强了。正如穆勒（Müller， 2002：13）所言，为什么记忆的主题近些年越来越普遍地渗透到媒体、政治辩论和日常话语中？这是因为在最基本的层面上，与电子媒体相关的数据收集和回忆技术深刻改变了“记忆的技术”。这种转变可能与印刷术的发明、口述记忆的消失以及文艺复兴后的“记忆艺术”一样重要。
　　不过，相比备受关注并且已经进入制度实践层面的“被遗忘权”，法律层面对保障用户的数字记忆的关注较少，也缺乏体系性的规则支撑。以最具代表性的欧盟《通用数据保护条例》为例。该法案虽明确了个人享有数据权益，如许可权、访问权、删除权、可携带权等，但法案的直接目的是让普通欧盟公民能够更好地控制其个人数据的收集和使用方式（Koch， 2019），关于用户信息如何系统保留（被记忆）的规则非常零散。例如，可携带权允许用户跨平台迁移自身的数据，知情权要求明确个人数据存储的期限，而在面临非法处理时，限制处理权赋予了数据主体反对删除，要求（暂时）限制处理其个人数据的权利。我国的《个人信息保护法》、美国《加州隐私保护法案》等在立法体例和规范重心上也类似，并且由于其权利范围更加狭窄，关于用户如何保留其数字信息的规则更为欠缺。②总体而言，现有的法律规则对这一问题虽有所涉及，但尚未形成完整的权利理论，对如何平衡有害内容治理与用户信息存档的矛盾、数字账号继承等问题更缺乏针对性关注，个体被记忆（保留数字信息）的意愿在某种程度上被忽视了。
　　
三、已然的失控：个体数字记忆的脆弱性
　　毋庸置疑，数字媒介为个体保存信息提供了便利，理论界也有观点认为，强大的存储器让数字媒介成为了前所未有的、几乎不会出现数据丢失的档案馆（埃尔基·胡塔莫，尤西·帕里卡，2018：183-184）。但客观来看，这一判断并未成为现实，今天用户的数字记忆并未像想象中的那样稳固。一方面，数字技术的全面应用使得媒介成为数字信息的控制者，而个体极度依赖这些媒介（以各式互联网平台为代表）；另一方面，平台对用户信息的处理走向了“黑箱化”，用户数字记忆的稳定性开始动摇。据统计，TikTok在2021年删除了8000万个用户上传的视频，理由是这些视频以某种方式违反了其规则。其他社交媒体也存在类似的现象，每天删除数千小时的内容。见证（Witness）项目③的总监表示，“社交媒体在处理相关内容时的做法并不透明，你不知道什么看不见，什么被删除了，这是一个很大问题”（Clayton， 2022）。在数字技术全面铺开的情况下，用户的数字记忆已然变得脆弱，这是我们面临的全新问题。
　　具体而言，用户之所以逐渐无法掌控自身的数字信息，首先是因为数字记忆具有媒介依赖的特点。记忆的本质是编码、存储和检索信息的能力（Zlotnik， 2019）。在过去的记忆模式中，个体一般主动记忆并借助纸张等载体进行存储，相关信息也基本掌握在个体自己的手中。但在数字技术普及以后，媒介既是记忆的起点也是记忆的终点。记忆的生成首先借助的是媒介而非大脑。例如，在需要记录时，主动拍照并与他人相互发送生活中事件的照片已经成为我们的记忆起点。这帮助我们记住事物的结构，我们用它来交流记忆（何塞·范·迪克，2021）。不仅如此，几乎所有的人都正在把自己的记忆放到互联网上，社交媒体、网络博客、视频平台等成为了记忆的“仓储库”，借助数字技术存档成为了常态。正如学者所言，数字化记忆已经成为当下人类一切记忆的最终归宿（邵鹏，2016）。如果说以前的媒介只是辅助人们进行记忆，那数字媒介则颠覆了这一逻辑，数字媒介“永远在场”的特点（埃尔基·胡塔莫，尤西·帕里卡，2018：184）已经使之成为当之无愧的信息中枢。几乎每个人都在利用数字技术生成、存储和传递信息，一旦离开这些技术支持，任意一个环节都无法实现，这种极度依赖媒介的状况在过去是未曾有过的。
　　其次，平台对有害内容治理的“黑箱化”造成了数字记忆的不确定性。要求网络服务商对平台内问题内容进行处理以维护公共利益是世界范围内通行的做法，但由于自由裁量的存在，这种监管权走向了一种不透明的“黑箱状态”，并加剧了用户与数字媒介之间的不平衡地位。一旦发生删帖、终止服务等情形，用户的数字信息很难得到保留。诚如吉莱斯皮（Gillespie， 2018：75）所言：我们对平台如何治理问题内容知之甚少。尽管一些主要平台发布了“透明度报告”，但这些报告仅来自政府和公司的撤销请求。他们没有说标记了多少用户材料，删除了多少帖子、图像或视频。加拿大曾经有一位母亲试图在Facebook发布母乳喂养的照片，但平台方以“社区规则禁止裸露”为由进行了删除处理，并禁止该用户进入该网站三天。平台的处理结果引起了公众的强烈抗议，之后Facebook又重新考虑了处理方式（The Associated Press， 2009）。显然，在决定哪些内容需要被删除这一问题上，平台拥有比较大的自主空间。但对于用户而言，这种自主空间也意味着自己的数字信息处于一定的不确定性当中，这些信息是否能够被保留、可以保留多久很大程度上是由监管政策而非个体意愿决定的。
　　此外，技术的进步也客观上使得平台消除相关信息更加容易。数千年前，亚历山大图书馆（The Library of Alexandria）是“古代世界的大脑和心脏”，它收藏了数十万卷轴，毁坏这些藏品都花费了几个世纪（LaFrance， 2015）。但对于数字时代的平台而言，只要在后台简单操作，用户发布的内容就可以迅速被删除，实践中甚至还出现了跨平台的封禁行为。Xbox总监在接受纽约时报采访时就表示：“微软希望通过创建一个多平台网络计划来打击在线游戏领域的不良行为，它将允许玩家将另一个平台的“禁止用户列表”带到自己的系统，而适用于Xbox的禁令也可能会延续到其他在线游戏平台（Makuch， 2022）。可见，媒介技术进步固然便利了信息的记录和存储，但删除信息也同样变得便利了。相比具有优势地位的平台方，技术层面的变化对用户保留相关信息更为不利。一位被Facebook封锁账户的用户曾这样描述自己的困境：“我大学时代和家庭的所有图像都在Facebook上，而我再也无法访问以前的内容（Wakefield， 2022）。”这并不是孤例，在广泛使用社交媒体的今天，一经平台删除或者封锁账号，用户的数字记忆就会荡然无存，这种对自身信息的不可控性已经成为网络用户普遍面临的问题。
　　
四、信息自决的回归：个体维度的“被记忆权”
　　数字时代的媒介革命虽然为人们制造、传播和存储信息提供了便利，但这种变化既未削减用户渴望被记忆的主观愿望，也没有客观上使得数字记忆牢不可破。今天的个体既无法控制何种信息需要被删除，也往往无法控制何种信息可以被保留，这种失衡迫切需要法律层面的回应。建立在“个人信息自治”理念之上的个人数据权利是对新媒介技术及其催生的互联网社会的法律应对（刘文杰，2018），有必要效仿“被遗忘权”，通过确立个体维度的“被记忆权”增强用户对自身信息的控制能力。
　　（一）“被记忆权”的权利结构
　　受近代自由主义法律思想影响，现代私法试图赋予特定的个人以权利，并通过命令他人都要尊重这种权利来维系私法秩序（我妻荣，2008：23）。一般来说，私法权利涉及的权利主体和义务主体都是平等的，基本不涉及具有从属性、管理性的公权机关，其内容也主要是私人意义上的。但在平台中介的模式下，原本作为私主体的公司获得了优于其他私主体的地位，并且成为用户与政府之间的特殊权力中心，其结果是私营平台公司不均衡地获得了更多的公共权力，表现为私营互联网企业对社会管理的代理和介入（崔保国，刘金河，2020）。此时，由于公共因素的存在，原本“用户-平台”的二元主体结构发生了变化，而用户的权利内容也不可避免地受到公共政策的影响。当然，在不同的信息权利中，监管政策的影响并不相同，这取决于该项权利是否属于平台公司商业自治的范畴。比如“被遗忘权”要求网络信息处理方删除自己上传的某些信息，这仅仅是增加了平台自治权限内的义务。除非涉及公共利益④，否则这一要求并不会牵涉到监管部门，其权利内容也更容易实现。但“被记忆权”则直接面临着有害内容治理与用户信息存档的矛盾。假设某一用户发布了含有侮辱、暴力、恐怖等内容的帖子，出于保护其他用户合法权益以及社会公共利益的需要，平台方有责任删除相关内容，而“被记忆权”则会要求平台保留这一帖子。这样一来，监管政策就成为核心的考量因素。这也正是为什么在不同司法辖区的不同平台甚至同一平台对用户内容监管的严格程度都存在很大差异。显然，这里需要新的利益平衡机制。为了避免“被记忆权”因为严格的监管政策而无法实现，监管机构需要保持必要的谦抑性，而平台公司在处理相关信息时也需要更加谨慎。
　　就权利主体而言，“被遗忘权”的权利主体指向的是自然人，不包括法人和其他组织（郑志峰，2015）。这是因为权利主体范围与权利性质密切相关，主流观点将其视为数字时代的人格性权利（Razmetaeva， 2020），这直接将法人与组织排除在外了。与“被遗忘权”类似，“被记忆权”权利主体也应限制在自然人的范畴。尽管组织类用户也会依赖数字媒介形成信息，但一般不涉及人格利益，其更多是财产性利益或者竞争秩序。例如，在深圳微源码公司诉腾讯公司一案中，对于腾讯公司封禁微源码公司公众号的行为，原告就是以滥用市场支配地位为由提起诉讼的（蒋筱熙，2018）。应当明确，“被记忆权”是一项侧重保护人格利益的权利，不宜将法人以及其他组织纳入权利主体的范围。
　　就义务主体而言，该义务直接指向的就是被称为“信息/数据控制者” ⑤的各式数字平台，但具体如何甄别目前存在两种模式。一种是以欧盟《通用数据保护条例》和我国《个人信息保护法》为代表的广义规范模式，即只要在特定司法辖区处理自然人数据就会被视为义务主体。另一种则是以美国《加州隐私保护法案》和弗吉尼亚州《消费者数据保护法》为代表的狭义模式，即除了在特定司法辖区处理数据外，义务主体的用户数或者营业额还需要达到特定的标准。例如弗吉尼亚州《消费者数据保护法》要求纳入规范的商业实体在一个日历年内控制或处理至少10万名消费者的个人数据或者控制或处理至少2.5万名消费者的个人数据，并从销售个人数据中获得至少50％的总收入（Federman， 2021）。这种立法模式主要是出于保护中小企业利益的考量，考虑到大企业与中小企业在可能造成的风险以及责任承担能力上的差异，立法者选择降低中小企业的合规成本，仅将规模较大的服务商纳入义务主体。但就“被记忆权”而言，采纳广义的义务主体的规范模式更为适当，这是因为相比其他的数据合规义务，“被记忆权”核心是要求企业保留用户数字信息，这本就是其服务的一部分，并不会直接增加企业成本。不管是规模较大的社交媒体还是小众的群体论坛，提供稳定可靠的信息服务都是其基本的义务。因此，只要该服务商涉及处理用户数字信息，就应视为“被记忆权”语境下的义务主体。
　　（二）“被记忆权”的权利客体
　　作为一种新兴权利，“被记忆权”也需要明确究竟哪些利益可以被纳入该项权利保护，即该项权利的客体。从理论上讲，设立“被记忆权”主要是解决个体无法决定自身数字信息存留的问题，通过赋予用户权利，来达到强化用户信息控制的能力。这也意味着该权利客体直接指向的就是用户在数字媒介上形成的信息。不过，用户在数字媒介中产生的信息非常复杂，既包括主动上传的文字、图片等信息，也包括媒介在运行过程中被动生成的信息，如用户的浏览记录、地理位置等信息。既包括纯粹的私人信息，如电子邮件、私密照片等，也包括被加工、脱敏后形成的信息集。有必要对这些信息进行分类和限定，从而合理划定“被记忆权”的权利客体。
　　参考已有的立法，纳入“被记忆权”的信息需要满足“私人性”的要求，即该信息与用户私人相关。例如，《通用数据保护条例》使用了“个人数据”的表述，任何与已识别或可识别的自然人相关的信息都被纳入保护范围。而我国《个人信息保护法》则明确保护范围是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息，不包括匿名化处理后的信息。之所以将保护对象限定在与个人识别相关的部分，主要是因为“被记忆权”应是一项纯粹的私人权利，其本身并不直接涉及社会公共利益，如果丧失了与权利主体的身份关联，其权利就会因缺乏主体而无法成立。这意味着那些无法与特定主体相联系或者经过加工、匿名处理的信息都被排除在外了。其次，私人性还存在另一个维度便是该信息不属于社会公共信息。有学者提出，个人信息按照其私密性高低，分别属于三个不同领域，即最核心层的隐私领域、中间层的私人领域、最外层的社会领域（欧阳本祺，2021）。对于不同类型的信息，立法保护的程度也存在差异，我国《个人信息保护法》中对敏感个人信息采取更加严格的保护体现的就是这种思路。“被记忆权”是一项侧重于保护用户人格利益的权利，其主要目标在于为用户保留、传递私人信息提供规范依据，其权利客体也体现出较为突出的私人性。而那些具有更强社会属性的信息，如用户发布的公开新闻、众所周知的事实等不宜纳入个人记忆的范畴。
　　除了私人性外，“被记忆权”保护的信息还需要符合用户“主动生成”的条件。正如“被遗忘权”与言论自由存在冲突一样，“被记忆权”也面临与个人隐私的冲突，过度强调记录同样存在消极影响。“被记忆权”所要涵盖的是用户主动生成的这部分数字信息，并不包括数字媒介运行中被动生成的历史记录、地理信息等内容。之所以对此进行区分，是因为这两种信息存在逻辑上的不同。一般来说，用户主动生成的内容，用户更乐意其被记录，除非用户明确反对，运营商应当保留这部分信息。但对于被动生成的信息而言，用户往往并不知晓，除非用户明确要求，否则服务商不应保留这部分内容。当然，对于“主动生成”，我们需要采取宽泛的理解，并非仅仅指用户撰写、上传的信息，只要该信息生成的过程中存在用户主观意愿就应当纳入“被记忆权”的保护范围，如通讯软件的好友信息、关注列表、收藏列表以及转发他人的内容等。
　　此外，信息在社交媒体中生成的场景亦是需要考量的因素。早在2012年，奥巴马政府就在《消费者隐私权利法案》中确立了“尊重场景原则”，其核心内涵是消费者有权期待公司能以与消费者提供数据的场景一致的方式收集、使用和披露个人信息。正如学者指出的那样：“引发人们担忧的根源并非信息可控性或者保密性，而是合理性。真正影响人们隐私感受的是技术、系统和实践中那些违反特定场景的信息规范的流通”（海伦·尼森鲍姆，2021）。考虑到媒体环境的复杂性，“被记忆权”客体的确定亦应结合相关的场景进行。例如，从普遍的心理来看，用户发布在自己博客的内容一般来说是希望能够被保存的，但对于发布在其他人博文下的评论却是默认对方拥有控制和管理的权限，如果此时对方或者平台方删除了该内容并不会超出用户的心理预期。根据场景一致理论，在此种情况下的信息并不属于个人记忆的范畴。2022年8月，新浪微博上线了新的评论展示功能，用户在媒体账号、政务账号微博下的评论，会被视为公开评论，并展示在用户的个人主页。该措施受到了不少用户质疑，认为其削减了自己的隐私（银柿财经，2022）。这足以说明，强化平台对用户信息的记录应当考量信息的生成场景，被记忆权并非无差别的记录，只有那些符合用户场景意愿的信息才应得到保留。
　　（三）“被记忆权”的权利内容
　　1.信息保存：数字信息的限制删除
　　信息保存是数字记忆的核心，也是个体“被记忆权”第一层次的内容。它的基本要求是信息控制者应当履行保障用户信息安全的义务，除非严重损害他人利益、社会公共利益或用户反对，否则不得随意删除这些依赖其服务而形成的数字信息。信息控制者需要保障信息安全不仅是向用户提供合格服务的题中应有之义，也是已有立法中所明确的一项法定义务。⑥但从实际来看，由于信息存储与有害内容治理责任存在冲突，用户留存数字记忆的愿望未充分实现。也正是基于此，需要引入“被记忆权”来强化信息控制者的存档义务。但如前文所述，“被记忆权”的设立直接面临着有害内容治理与用户信息存档的矛盾，这需要新的利益平衡机制。如何通过恰当的方式限制平台方滥用权力并与外部监管规则相协调，是这一权利内容的核心。具体而言，“被记忆权”的设立首先是为了克服网络服务商滥用删除权力的消极影响，是对之前利益格局的一次再分配。这意味着保护信息存档成为一项新的诉求。除非严重损害他人利益或者社会公共利益，对有害内容的治理不得对抗信息主体的这一权利。在认定网络服务商侵权的主观要件时，美国有一个著名的“红旗标准”（Red Flag Test），只有用户的侵权行为像鲜艳的红旗一样在网络服务商面前飘扬时，才能说网络服务商应当知道该侵权事实（崔国斌，2013）。对于删除用户信息而言，同样可以借鉴这一标准的限制思路，即便存在违法或者有害的情况，只要没有达到“严重损害”的程度，也应为用户保留这部分信息。
　　不过，要求服务商保留用户数字信息也并非与有害内容治理截然对立。这是因为在平台不直接参与、编辑内容时，要求平台对用户内容承担责任本质上是一种风险责任（李欢，2021），而风险责任的实质在于管控风险，删除仅仅是一种手段而不是目的。例如，某一用户上传了含有凶杀、暴力等违法内容的信息，此时的风险在于该信息的传播可能会减损公共利益，而服务商虽不是信息提供者，但却具有最强的信息管控能力，因此需要他承担断开链接、删除等责任来降低风险。但阻挡传播并不等同于直接删除内容，降低风险也并非只有删除一种形式，及时转为仅用户自己可见同样可以达到上述目标。另外，对平台删除信息施加程序限制以及救济途径也是可以探索的方向，比如增加争议内容的裁判程序，为用户提供数据恢复服务等。因此，限制删除用户的数字信息并不必然破坏现有的有害内容治理规则，这是可以在操作层面进行协调的。如何在普遍性保留用户信息的基础上落实有害内容治理义务，平衡他人合法利益、社会公共利益与个人“被记忆权”应当成为新的规则探索方向。
　　2.信息迁移：数字信息的跨平台流转
　　在基本的信息安全和内容存档以外，“被记忆权”还有一个重要的内容便是需要确保用户存储于特定平台的数字信息可以被转移至其他平台，这是其权利内容的第二个层次。今天的数字媒介类型非常多样，理论上用户可以选择任意一种生成数字记忆。但由于转换成本（Switching Costs）的存在，用户对媒介使用往往具有强大的惯性，普遍都是集中在某一个特定的平台。经济学的研究发现，更改交易或者服务对象面临着巨大的成本，如果消费者习惯使用一个公司的产品或服务，他就有很强的动力一直从同一家公司购买。即使他知道不同品牌产品有相同的质量，购买他已经熟知的品牌仍然是最便捷的（Klemperer， 1987：375）。在用户的数字记忆集中于某一平台的情况下，允许用户迁移这部分信息就成为非常现实的需求，如果缺乏这样的权利，用户不仅会失去选择媒介的自由，并且一旦平台终止服务，还会面临数字信息“灰飞烟灭”的窘境。这点在以用户的社交网络为核心竞争力的社交媒体中尤为明显，其不仅汇聚了庞大的用户关系网，也集合着用户分享的照片、视频、文字等内容，而用户在试图迁移这些信息时障碍重重。
　　近年来，欧盟首创的“数据可携带权”（Right to Data Portability）开始被越来越多的国家立法采纳，该权利是指数据主体有权接收其提供给数据控制者的个人数据，并将这些数据传输给另一个控制者。正如学者评价的那样，允许个人数据从一个控制器传递到另一个控制器可以成为数据主体的有力工具，以此促进数字服务的竞争性和平台的交互性，并加强个人对自己数据的控制能力（De Hert， 2018）。我国《个人信息保护法》同样规定了类似可携带权的内容，其45条规定：个人有权向个人信息处理者查阅、复制其个人信息；个人请求将个人信息转移至其指定的个人信息处理者，符合国家网信部门规定条件的，个人信息处理者应当提供转移的途径。但总体而言，现有的规则仍然比较框架性，允许迁移的信息范围、迁移的格式以及迁移程序等尚不明确，实践中平台公司具有较大操作空间。例如，Facebook用户在注销账号时，平台方不仅允许用户下载先前上传的帖子、照片等信息，也允许用户将个人信息副本转移到其他服务。而微信在2021年底才推出了导出账号、昵称、朋友圈等信息的功能，并且其导出的形式也主要是本地网页文件（通讯世界网，2021）。在保障用户迁移自己的数字信息方面，目前实现的主要是查看和下载相关信息，距离真正意义上的跨平台迁移还有较大的距离。从实质性的权利来看，可携带权事实上就是“被记忆权”第二层次的内容，但这尚需进一步强化。
　　当然，允许用户迁移信息事实上还提供了一种必要的退出机制。与稳定的公共基础设施不同，作为市场主体的平台其存续状态往往受到经营状况的影响，具有诸多不确定性。一旦平台终止运营，用户的信息就面临何去何从的问题。一个典型的例子就是人人网（校内网），作为国内早期主打校园社交的媒体平台，人人网一度是国内极具优势的社交媒体之一。但随着微博、微信等平台的兴起，人人网遭遇了发展的寒冬，2018年，人人网被以2000万美元现金对价出售给北京多牛互动传媒股份有限公司，而之前用户发布在人人网上的照片、文字等社交信息如何处置成为社会热议的焦点（单鸽，2018）。从信息迁移的角度来看，“被记忆权”要求平台在终止运营或者更换运营方时履行通知说明义务，并提供可行的迁移方案方便用户对个人信息作出安排。比如当网易博客宣布停止运营后，运营方就发布通告要求用户在四个月内将个人数据搬迁至LOFTER或下载保存，如果不进行操作这些信息将被清空。不仅如此，平台方的通知还应当做到准确和充足。除了发布公告之外，通过注册邮箱、注册手机号等进行说明也是必要的，足以使用户知晓相关内容，而那些毫无预告，终止服务的行为应当被视为侵犯了用户个人信息权利。
　　3.信息继承：数字信息的跨主体传递
　　自社交媒体兴起以来，关于用户死亡后其账号相关信息能否继承始终是争议的焦点。信息跨主体的传递是一项重要的权利内容，也是“被记忆权”的第三个层次。如果原账户使用人死亡，账户的财产内容当然是可以继承的，如支付宝中的资金、微信红包等，但账户以及账户内的文字、视频等信息是否可以继承却争议较大。早期平台政策大多不允许账号继承。2004年，美国一位海军陆战队队员在执行任务时去世，其父要求雅虎提供账号密码，以便获得其子邮箱中的信件、照片等信息，但雅虎以保护用户隐私为由，拒绝了这一要求（Hu， 2004）。我国2011年也发生了一起类似的事件，一位女士索要去世丈夫QQ密码查看其邮箱中保存的照片和信件，但被腾讯公司以其丈夫仅享有使用权为由拒绝（搜狐网，2017）。近年来，设立悼念账号（Memorialized Accounts）成为一种新的处理方案。例如Facebook会把已故用户的账号设为悼念账号，其他人可以借此缅怀逝者。如果用户不愿成为悼念账号，其可以选择在生前委托联系人代为管理账号或永久删除账号。这两年国内的快手、哔哩哔哩、知乎等平台亦推出了悼念账号政策，在核实了用户死亡信息之后，逝者的账号将会进入特殊的保护状态。
　　不可否认，悼念账号的设置有利于保护用户的数字信息，但这种方案事实上回避了数字信息是否可以继承这一问题。理论界有学者提出，虚拟财产可以划分为虚拟入口和虚拟资产两种，前者包括电子邮件账号、社交媒体账号、网上商城账号等；后者则主要是指存储于网络的电子邮件、照片、视频以及游戏虚拟装备等，这些均应纳入可继承的范围（梅英夏，许可，2013）。在规则层面，美国弗吉尼亚州在2012年通过了《遗嘱认证法》的修正案，以允许已故未成年人的个人代表访问其数字帐户。同年，内华达州也通过了一项法案，授权个人代表指示终止已故者的任何帐户，包括任何社交网络、博客、微博或电子邮件服务的帐户，另有16个州确定考虑引入立法来处理数字遗产问题（McCallig， 2014）。我国2021年《个人信息保护法》也增加了关于这一问题的规定，有条件地确立了近亲属对已故用户相关信息的权利。⑦需要说明的是，允许用户的继承人处理用户信息虽已经为众多立法所确认，但该项权利是保障用户拥有委托其他人处理数字信息的可能性，而不是强制将用户信息转交给继承人。实践中很多用户存有一些仅自身可见的信息，他们并非都希望自己的账号被继承。因此，该项权利内容应以增强用户选择权为核心，而非简单地统一数字信息继承的方式和范围。
　　
五、结语
　　法国思想家蒙田（Montaigne， 2003：30-31）有一句名言，谁学会了死亡，就不再有被奴役的心灵，就能无视一切束缚和强制。但相比死亡，被世界所遗忘可能是更令人恐惧的存在。今天，个体几乎所有的记忆都被搬到了互联网上，我们记忆的能力比历史上任何时候都要强大，却也因此更加脆弱。对于这些控制信息的数字媒介来说，只要简单的操作就能彻底消除一个人存在的痕迹，而用户却无法像以前那样牢牢掌控自己的过去。面对个体信息控制能力下降的现实，“被遗忘权”从理论到法律规则已经做出了相当的探索，但这远远不是终点。我们认为，既然用户有权决定何种信息需要被删除，那也理应有权决定何种信息可以保留。及时在法律层面确立信息主体的“被记忆权”，并进一步明确其在何种情况下可以保留、迁移以及委托他人控制和处理相关数字信息应当成为规则完善的方向。■
　　
注释：
①关于“信息”与“数据”能否等同，理论上存在两种观点。一种观点认为，在以比特作为信息单元的数字化技术中，两者具有高度的共生性和共通性，在法律概念的使用上并没有严格区分的必要（梅英夏，2020）。另一种观点认为信息的本质是有用的智识，而数据可以理解为各种差别的体系，它出现在机械程序内部（二进制、算法），是独立于主体的知识之外的（安德雷亚斯·莱克维茨，2019：173）。一般来说信息强调内容，数据强调集合、流通和利用，本文中“被记忆权”对信息和数据的关注都与其承载的内容相联系，故而采纳第一种观点，不再对“数据”和“信息”两个概念进行区分。
②《加州隐私保护法案》确立了信息主体的访问权、删除权和知情权三种权利类型，其中部分规则涉及到了保留用户数字信息的问题，比如访问权明确了经营者有义务根据消费者的访问请求，以邮寄或可携带的和可使用的电子方式向消费者免费披露和传输其个人信息，以便消费者能够将数据不受限制地传输给另一实体；我国《个人信息保护法》第四章关于个人信息权利的部分也有一些框架性的规则涉及信息存储、信息移转等问题，但比较宏观。
③“见证”是由音乐家兼活动家彼得·加布里埃尔（Peter Gabriel）与锐步基金会（Reebok Foundation）以及律师人权委员会（The Lawyers Committee for Human Rights）共同发起创立的公益项目，旨在帮助人们使用视频和数字技术来保护和捍卫人权。
④《通用数据保护条例》在第17条规定了在涉及公共利益时限制行使删除权的情形，如为了行使言论和信息自由权；为了遵守对数据控制者生效的欧盟或欧盟成员国法律规定的义务，为公共利益执行职务或受托行使公权力；为了公共卫生领域的公共利益的；为了公共利益的存档目的、科学或历史研究目的或统计目的所进行的数据处理等。
⑤“数据控制者”是欧盟《通用数据保护条例》采用的概念，我国《个人信息保护法》、《民法典》等采用了“信息处理者”的表述，但其指向的对象较为接近，主要是指具有控制、处理个人信息能力的个人或组织，以实践中的各类平台公司为代表。
⑥例如我国《个人信息保护法》第51条规定：个人信息处理者应当根据个人信息的处理目的、处理方式、个人信息的种类以及对个人权益的影响、可能存在的安全风险等，采取措施确保个人信息处理活动符合法律、行政法规的规定，并防止未经授权的访问以及个人信息泄露、篡改、丢失；《数据安全法》第27条规定：开展数据处理活动应当依照法律、法规的规定，建立健全全流程数据安全管理制度，组织开展数据安全教育培训，采取相应的技术措施和其他必要措施，保障数据安全。利用互联网等信息网络开展数据处理活动，应当在网络安全等级保护制度的基础上，履行上述数据安全保护义务；欧盟《通用数据保护条例》也存在类似的规定，并且针对数据泄露设置了报告和内部记录等义务。
⑦《个人信息保护法》第49条规定：自然人死亡的，其近亲属为了自身的合法、正当利益，可以对死者的相关个人信息行使本章规定的查阅、复制、更正、删除等权利；死者生前另有安排的除外。
　　
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李欢系华东政法大学传播学院讲师，徐偲骕（通讯作者）系上海大学新闻传播学院讲师。本文为上海大学青年英才启航计划"'十四五'中国数据政策进一步平衡产业利益与公众权益保护研究"（项目编号：N13G21022397）阶段性成果。