■彭桂兵 丁奕雯
　　【本文提要】算法推荐在短视频传播中的应用促进了内容的生产与分发，但也加速了侵权内容的传播效率，引发更严重的侵权后果。当前，短视频平台的版权侵权问题主要通过产业实践与司法诉讼两种途径解决。然而，无论是行业联合声明、自律规制与版权协作的软硬兼施，还是耗费大量人力物力的司法诉讼，均无法彻底化解矛盾，导致长短视频平台间的版权纠纷处于胶着状态。“首例算法推荐案”中法院指出，“今日头条”平台具备信息流推荐服务提供者身份，应当承担更高的版权注意义务。在这一导向下，可尝试以技术和法律双重路径开展版权治理工作。在完善技术使其进行自我纠偏与侵权预防的同时，也可通过调整算法推荐下“应知”的认定因素，要求平台承担侵权预防义务与技术合理性举证义务等方式，在智能传播中实现算法善治。
　　【关键词】短视频 版权争议 注意义务 算法推荐
　　【中图分类号】G211
　　
一、案例引入与问题提出
　　网络视听产业已逐步由高速增长阶段迈向高质量发展新阶段，短视频逐渐成为互联网产品标配，与各领域融合不断加强，成为引领视听产业发展的新引擎（中国网络视听节目服务协会，2021）。但是，短视频平台内存在大量二次创作与切条内容，未经授权的视频使用行为引发了长短视频平台间的版权纠纷。2021年4月9日，影视行业协会、影视公司、视频网站发表联合声明，呼吁短视频平台提升版权意识，共同维护影视行业的合法权益。2021年4月23日，上述主体再度联合514位行业人士联合发布倡议，矛头直指未经授权的切条、搬运、速看与合辑等影视作品内容（刘华东，陈芊如，2022）。短视频作为互联网版权侵权的高发地带，是网络版权监管的重点领域。“十三五”期间我国已建立起视听内容版权保护体系，并完善了著作权、文化产业相关法律法规与行业规范。①国家市场监督管理总局发布《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》，要求平台经营者建立知识产权保护规则，履行保护责任。“剑网2022”专项行动中，国家版权局等部门指出将进一步强化网络重点领域的版权监管。中国网络视听节目服务协会也发布《网络短视频内容审核标准细则（2021）》，明确不得未经授权剪辑视听作品。然而，国家政策、行政规范性文件的出台与行业的呼吁、规制并未能解决短视频领域的版权纠纷，对短视频平台的版权生态展开治理有其必要性与迫切性。
　　智能传播时代，算法推荐技术通过满足用户个性化需求，以缓解信息过载压力，实现了视频传播从“人找信息”到“信息找人”的模式变化，为短视频行业的发展提供技术支撑。因此，平台版权治理工作无法绕开算法推荐技术的应用进行。传统研究多围绕算法本身的风险展开，包括算法黑箱、信息茧房等伦理层面的隐忧。智能传播时代，算法不仅控制表层的信息流转，也进一步规训公众的社会生活，对算法的研究亦逐步转向技术与社会、政治关系的协调，以及基于这种协调的互构（喻国明，张琳怡，2022）。因此，当前就算法推荐侵权短视频引发的影响及其治理展开研究，已具备一定的社会背景与理论基础。智能传播中短视频平台应当承担何种程度的注意义务，成为侵权责任认定中亟需解决的关键问题。北京市海淀区人民法院审理的北京爱奇艺科技有限公司（下称“爱奇艺公司”）诉北京字节跳动科技有限公司（下称“字节公司”）侵害信息网络传播权纠纷，首次就这一问题作出回应。案件围绕影视作品《延禧攻略》（下称“《延》剧”）展开，争议焦点为字节公司通过算法推荐《延》剧切条短视频的行为，是否构成共同侵权行为或帮助侵权行为。审理中，法院参考“今日头条”平台的经营模式等情况，认定字节公司“应当知道”用户实施大量涉案侵权行为，却并未采取必要措施，已构成帮助侵权，承担连带责任。同时，法院也强调由于平台同时提供信息存储空间服务与信息流推荐服务，应当较仅提供信息存储空间服务的经营者负有更高的注意义务。②
　　上述案件首次提出“信息流推荐服务提供者”概念，并提出其应承担更高注意义务，又被称为“首例算法推荐案”，引发大量关注。学界肯定了“首例算法推荐案”在短视频平台版权侵权责任认定中的意义，认为其提供了较为完整、清晰的分析框架（法治网研究院，2022）。但在具体判决层面，也有学者对法院认定平台应承担更高的注意义务提出了质疑（熊文聪，2022）。“首例算法推荐案”基于算法推荐的共性，结合“今日头条”平台的个案情况展开讨论，具有一定的前沿性与借鉴意义，但这仅仅是算法治理的起点。为系统性明确短视频平台承担的版权责任界限，平衡算法的发展与规制，笔者认为应以算法推荐在平台运行中发挥的作用为源头，多手段、多方面治理算法推荐应用行为。
　　
二、智能传播中短视频平台版权侵权现状与产业应对
　　智媒时代下数据是应用软件的立身之本。但是，当数据增量超过平台承受范围时，即会引发“信息过载”问题。算法推荐本质是一个“熵降”过程：通过对信息进行整理、筛选与推荐（李林容，2018），实现信息与人的匹配并进行效果反馈。
　　（一）侵权现状：侵权内容生产与传播效率提升，短视频替代效应加剧
　　“今日头条”平台采用目前较为主流的协同过滤推荐算法：基于用户的点击和浏览，在用户群体划分的基础上，定向推送同群体内其他用户感兴趣的信息（初萌，2020）。从版权侵权层面来看，算法推荐技术主要带来以下两点影响：一是提升平台内容的生产与分发效率的同时，也易导致侵权内容的大量传播；二是未经授权制作的切条短视频在算法推荐下被接连推送，加剧其对长视频的替代效应。平台利用算法推荐吸引乃至主导用户注意力，改变用户关注的议题和信息内容（陈昌凤，石泽，2021），一定程度充当了信息的“把关人”角色，削弱了传统媒体的把关权与议程设置能力（喻国明，杜楠楠，2019）。技术背景下，传播活动逐渐从劝服性行为转向分享性行为（全燕，2020），用户亦逐渐从内容消费者转向生产者。算法推荐依据用户偏好，连续、大量推送侵权切条视频，分发效率大大提升。同时，大量相似内容的出现也可能影响用户的创作行为，导致平台内相似内容产品在短时间内激增，提升了侵权内容的生产效率。此外，用户在观看切条视频后，还有极大可能连续收到相关切条视频，进而达到观看完整视听节目的效果。以“首例算法推荐案”为例，《延》剧为爱奇艺平台独家享有信息网络传播权的影视作品，当时仅有平台付费会员能够提前观看部分剧集。但是，用户通过“今日头条”平台收看《延》剧相关切条视频，并被连续推荐相关视频，最终基本达到观看完整剧集的效果，对爱奇艺平台的正常营利造成较大影响。③
　　综上可见，算法推荐技术引发的不良影响，在侵权切条短视频传播中尤为明显。市场本身存在逐利性，切条短视频的大量传播将扰乱正常市场秩序，使得影音平台不再愿意为原创内容付费，进而影响文娱产业整体的创新制作。因算法推荐使用而引发的版权侵权纠纷亟待规制手段回应。
　　（二）产业应对：长短视频平台版权纠纷下的“堵”与“疏”
　　当前，媒体融合已进一步迈向技术与人的融合阶段（孙玮，2018）。尽管技术对媒介有重要作用，但技术作为人创造的无生命客体，只有人的使用才能赋予其意义（白瑶，2020）。因此，当技术的应用出现偏差时，首先应考虑调整人的行为。版权侵权纠纷的解决常被归结为利益的再分配与均衡。均衡是最大化某项目标，除非被外力打破而将保持不变状态的作用形式（罗伯特·考特，托马斯·尤伦，2011/2012：13-14）。长短视频平台初创时的功能与定位并不相同，滋生矛盾的源头是两方市场在发展中“此消彼长”而引发的利益冲突。数据显示，2020年泛网络视听产业规模已突破6000亿，其中短视频领域市场规模占总量的34.1%，同比增长57.5%，而长视频所代表的综合视频领域市场规模仅占19.8%，同比增长16.3%（中国网络视听节目服务协会，2021）。无论从市场规模、盈利数额，抑或是增长趋势来看，长视频平台都处于下风。目前，长视频平台既希望借短视频平台的东风，为自身作品引流，又对未经版权授权的二次创作、切条短视频颇为诟病，担心其有朝一日将被取代。短视频平台缺乏正当授权，发展长期受到版权掣肘，双方处于一种相互依存而又对立的微妙状态。因此，实践中版权纠纷的解决通过“堵”与“疏”两条路径进行。
　　“堵”主要体现为舆论、行业规则与技术手段的适用。值得注意的是，在舆论声明造势与行业自律规则出台的背景下，短视频平台亦并非视版权为无物。部分平台也尝试引进域外版权管理技术，通过事前审查、版权过滤等方式，对涉嫌侵权的内容作出处理。遗憾的是，仅凭目前的技术水平，二次创作中存在的合理使用等情况难以被辨别，问题并未得到解决。长视频平台并未因此重新崛起，而短视频平台中的侵权内容如春风野草，删后又生。
　　实际上，长短视频平台间的版权纠纷并非“零和博弈”（zero-sum game），平台间也可以展开“合作博弈”。以版权合作形式化解纠纷已是常见手段，2012年以韩寒为首的部分作家与出版人曾组成作家维权联盟，就百度文库中存在的盗版侵权内容提起诉讼。诉讼中法院发布司法建议，建议通过各部门、权利人与平台的合作，促成互联网企业与作家间的合作共赢（李颖，宋鱼水，2013）。长短视频平台间纠纷的“疏”式应对路径，主要分为两种：一是长视频平台与影视公司就二次创作作品与短视频平台、自媒体账户等开展合作。通过合作，平台及其上的自媒体成为内容宣传侧翼，吸引潜在受众（张培，罗锋，郑烨锋，2022）。2022年3月，抖音已与搜狐开展合作，旗下平台获得搜狐全部自制影视作品二次创作授权。7月，抖音又与长视频平台巨头之一的爱奇艺达成合作，爱奇艺向抖音授权其内容资产中拥有信息网络传播权及转授权的长视频内容，抖音旗下平台用户可对这些作品开展二次创作。对于长短视频平台而言，这是双方为开展版权合作探索，实现共赢迈出的重要一步；二是以YouTube平台为例，权利人得知自己的作品遭受侵权使用后，可选择与侵权人共享侵权视频收益，而非遵从避风港规则通知平台下架作品（Woodcock， 2022）。尽管如此，合作并非一帆风顺。首先，未经授权的二次创作行为已在业内蔚然成风，即使遭遇诉讼也损失有限，侵权使用的风气一时难以扭转；其次，各方就版权授权的定价、涉及内容范围等仍存在认知差距，难以达成一致。有待于出台更为完善的合作机制，以促进作品版权的保护与内容的传播。
　　算法技术依托对数据资源的掌握，不同规模平台对数据的掌控能力不同，导致“赢家通吃”（winners-take-all）现象在长短视频平台中都愈发明显：大型公司往往能够掌握更多的数据以优化算法，从而获得更大的算法权力（喻国明，陈艳明，普文越，2020），中小型公司则无所适从，乃至被市场淘汰。产业手段缺乏强制力，依靠的是平台间的商业合作与商业信誉，但仅依靠平台自身努力开展版权治理并不足以解决问题。面对新技术，立法虽然具备滞后性，但法律的强制力可为技术的适用提供保障。因此，为使用最低的成本取得最佳的保护效果，产业与法律手段的结合必不可少。
　　
三、从野蛮生长到依法规制：短视频平台版权侵权问题的法律应对
　　数字技术已被视为第四次工业革命的重要驱动力之一（孙玮，2020），以法律手段进行算法治理已非新鲜事。但是，以往学界讨论多集中于算法偏见、算法黑箱等具体技术问题或行政决策等具体算法应用场景的治理（许可，2022）。对于算法应用所带来的次生问题近年才有所关注，且偏向于个案应用分析，缺乏体系化的解决思路。“首例算法推荐案”判决书中指出，提供信息流推荐服务与信息存储空间服务的平台，应当较一般信息存储空间服务提供者承担更高的注意义务，为认定短视频平台注意义务提供了一定的指向。注意义务并非法律规定的特殊义务，而是判断行为人对损害结果的发生是否具有过失的工具。因此，短视频平台的注意义务讨论又可具化为平台在什么情况下，会对侵权行为的发生具有过失。
　　（一）法律应对：立法缺失与司法判决
　　短视频平台多为用户生成内容（UGC）平台，面临信息网络传播权纠纷时，平台一般被认定为信息存储空间服务提供者。此时根据《民法典》、《信息网络传播权保护条例》等规定，平台只需在两种情况下对用户的版权侵权行为承担责任：一是收到权利人通知后未及时采取删除链接等必要措施，应当对损害的扩大部分承担连带责任；二是知道或应当知道用户的侵权行为，但未及时采取删除链接等必要措施，与用户承担连带侵权责任。司法实践中，平台多提出“避风港规则”，以自身收到通知后已下架、屏蔽侵权内容为抗辩理由，而忽视自身应承担的注意义务。对此，近来判决已提出平台应具备一定的侵权预见能力或采取预防措施，否则可认定为未尽合理注意义务，承担侵权责任。但是，注意义务的认定多通过个案进行，缺乏统一标准。“同案不同判”现象时有发生，在侵权赔偿方面的结果也不尽如人意。由于不满一审判赔数额，爱奇艺公司已提起上诉，“首例算法推荐案”正在进一步审理过程中。自此，距离起诉已历时四年，长时间的司法审判耗费大量资源，也削弱了司法救济的有效性。总体来看，在以往司法实践中，长视频平台的合法权益难以得到保护，短视频平台受制于版权问题，宁可错抓不敢错放，部分涉及合理使用的二次创作短视频也因版权不明遭遇下架，进而影响了平台用户的创作热情。长短视频平台都因版权问题而遭受了或多或少的损失。
　　目前，短视频平台不再是单纯的信息存储空间，也逐步利用算法技术进行视频的审核、推荐及后续维护工作，较以往的情形更为复杂。“首例算法推荐案”中，法院提出“今日头条”平台兼具信息存储空间服务提供者与信息流推荐服务提供者双重身份，信息流推荐服务提供者属于未在立法中确认的新型网络服务提供者类型。对此，有学者提出如今短视频平台兼具传播学意义上的“信源”与“信道”两种身份：平台作为传播者不提供内容，但推荐算法的使用使信息的提供具备了一定顺序，这本身也成为了一种新的信息，此时，平台既是信息发布者，又因为无法掌控信息流中的具体信息，而兼顾网络服务提供者身份（张凌寒，2022）。介于这一特殊性质，“首例算法推荐案”将短视频平台认定为“信息流推荐服务提供者”具备合理性。“首例算法推荐案”后，也有法院采纳使用算法推荐技术的平台应承担更高注意义务的观点，将平台使用算法推荐技术的情况，作为认定侵权责任的重要因素。其中多案提出平台使用算法推荐技术后在用户选择上具备主动干预性，在传播上存在提高侵权传播效率、扩大侵权传播范围的风险，同时也获得了更多利益，因此应当承担更高、更严格的注意义务。④同时，也有判决进一步提出平台不必承担事前主动审查、过滤与拦截义务。⑤
　　概览判决，各级法院对短视频等网络影音平台的侵权责任认定这一问题的司法口径较为统一，已初成体系。但是，由于缺乏明确立法规制，整体判决仍趋于保守，就如何施以必要注意，采取必要措施等问题提出应交由平台自主决策。算法技术仍是新兴产物，尚应对其秉持保护创新、发展的态度，给予较高的自由度。“首例算法推荐案”的判决中只提出规制的方向，而将更多自主权留待平台自主决策，将避免对中小公司造成过大负担而妨碍其生长，有其可取之处。尽管如此，现有的司法裁判仍存在惩戒与保障力度不足的问题，在事前的侵权预防、事中侵权责任认定与事后的侵权补救层面都仍有完善的余地。
　　（二）规制前提：算法推荐技术的“伪中立性”
　　我国2013年修订出台的《信息网络传播权保护条例》中将网络服务提供者划为自动接入、传输服务提供者，信息存储空间服务提供者，搜索、链接服务提供者等，并施以不同责任承担方式。“首例算法推荐案”中则提出信息流推荐服务提供者这一类型，在尚无明确立法的情况下，欲进一步讨论信息流推荐服务提供者的注意义务及其治理问题，首先应明确信息流推荐服务的性质。
　　“首例算法推荐案”庭审过程中，字节公司花费较大精力介绍算法推荐流程，旨在证明算法技术是客观的，与侵权内容无关，以免去侵权责任。法院在判决中也提出信息流推荐技术只是提供网络服务的辅助工具，本案的评判对象是作为技术使用者的字节公司，⑥可见法院亦认同技术本身是中立的。但是，从现实实践来看，对互联网信息服务算法推荐行为开展法律规制已经成为行业动向与整体趋势。2019年美国国会议员提交《算法问责法案》（Algorithmic Accountability Act of 2019），要求对使用人工智能或机器学习的系统进行风险评估与审查（H.R.2231， 2019）。我国2022年3月正式施行的《互联网信息服务算法推荐管理规定》，也刺破了算法的技术面纱，监管与追责视角直指其背后的算法责任（张凌寒，2022）。此规定明确算法推荐服务提供者应当就算法推荐服务的信息服务规范、用户权益保护、监督管理等加以规制。在执法层面，国家互联网信息办公室提出2022年“清朗”系列专项行动中将重点针对算法展开综合治理。依据平台方的观点，算法推荐技术自动运行且无法控制，而平台使用算法推荐技术的目的，是为了完成海量内容的分类与分发。从版权法角度来看，这是一种典型的“实质性非侵权用途”。因此，如若算法推荐技术完全中立，正如美国联邦最高法院1984年审理的索尼案中，生产录像机的索尼公司不必为顾客的版权侵权行为担责一般，⑦平台无需为技术担责，此时自然也不必专门出台规定，规制平台的算法应用行为。但是，与以往技术不同，算法的设计与应用中都包含着平台的主观意图，国家工商总局2015年发布的《关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书》中，也对阿里巴巴集团通过算法部署对侵权行为提供的便利、实施条件提出了警告（赵鹏，2016）。可见，面对算法，技术中立原则实际上已经逐步产生了动摇。
　　算法技术本身虽然是一种客观的、无主体意识的编程方式，但是算法技术的设计与应用均由平台操控，其背后隐藏着平台满足用户需求、提升用户黏性以实现自身利益最大化的价值取向。即使算法具备自主学习性，作为设计者的平台也应当对于算法运行下的输出结果有所预见，并在后续应用中有所作为。程序设计时的价值取向及其后的部署应用使得算法推荐技术具备“伪中立性”，以此对算法推荐技术的规制即拥有了前提与基础。
　　
四、智能传播中短视频平台版权问责及其治理路径选择
　　劳伦斯·莱斯格（Lawrence Lessig）提出数字技术与互联网是一场毁灭商业机构利润的完美风暴，所有的文明使用都会引发版权问题（劳伦斯·莱斯格，2006/2018：187-188），若是因为畏惧版权纠纷，而拒绝技术的进步将是因噎废食。实际上，技术既是法律的规制对象，也是法律社会的治理工具，技术不仅为法律治理带来挑战，也会为其带来新的机遇（吴汉东，李安，2020）。因此，笔者认为算法推荐下的平台版权治理可通过技术自身的完善与外部法律规制双重手段进行。
　　（一）技术完善：算法的自我纠偏与侵权预防
　　以技术手段进行侵权内容的识别与下架已非平台治理中的新鲜事。以“今日头条”平台为例，其推荐过程可分为初审、冷启动、正常推荐与复审四步。前期推荐中，目前技术尚不具备精确辨明侵权内容的能力，如在影视剧领域，专家指出公众所看的内容对于机器而言只是可识别的代码，而非具体内容。凭借当前的技术，尚无法针对具体电视剧、影视公司进行筛选。⑧因此，欲通过技术完全隔绝侵权内容是不可能完成的任务。尽管如此，“首例算法推荐案”判决书中也提出，对于如何避免算法推荐侵权内容，短视频平台仍应有所举措⑨——导向依旧是平台应当开展推荐内容池的“净化”工作。
　　为避免对技术的讨论沉溺于不切实际的幻想，技术完善应立足于现实情况。“首例算法推荐案”中，“今日头条”平台在爱奇艺公司多次通知与预警下，通过扩大系统筛查关键词范围、二次人工筛查等方式，进一步收紧版权管理措施，以此发现了更多含有侵权内容的视频并进一步作出处理。⑩域外YouTube平台也成功使用内容识别（content id）、版权监视（copyright watch）等技术进行了侵权内容的审核与下架。尽管在识别二次创作视频时会出现误差，但目前技术对切条短视频的识别，已达到了较高精确程度。可见，随着智能化水平的提高，以技术本身的改善进行版权侵权内容规制有其可行之处。因此，可考虑通过算法技术的改善，实现算法的自我纠偏与侵权预防。
　　算法的自我纠偏以往在伦理法律问题讨论中较为常见，具体做法以完善算法设计的方式，将预防、减轻侵权后果的责任压至平台——这也与目前司法要求短视频平台承担更高侵权注意义务的导向相契合。因此，或可借鉴算法在解决伦理法律问题时适用的自我纠偏模式，提出版权侵权时的算法自我纠偏路径。在基础层面，算法设计者应当事先预估短视频侵权存在的普遍情况，并以此提供算法在具体推荐决策中的期望结果。更进一步来看，算法设计者应当提供更加开放的系统，在赋权的同时兼顾赋责，使机器通过自身学习进行非常规侵权情况下的辨别与应对（林爱珺，陈亦新，2022）。以“首例算法推荐案”为例，部分侵权视频的标题实际较为复杂，难以触发程序既定的关键词而进入审核。但是，技术具备自主学习性，通过机器识别、平台运营人员的巡检与用户举报等多渠道，兼以技术的调节与适配，可尝试进行平台版权侵权情况的应对。
　　（二）法律规制：贯穿侵权预防与问责全流程
　　有学者指出算法治理讨论中存在的一大问题，是法学界对于算法技术所能实现的功能过于乐观。[11]技术并非万能，算法规制的讨论仍应回归现实，并遵循法律与技术相融的原则进行（齐延平，2022）。同时，为推进算法治理的进程，还应当明确网络服务提供者的问责机制。讨论网络服务提供者的责任承担问题，不是为了处罚某种侵权行为，而是为了规范上网行为，平衡各方的利益（宗志翔，2016：163）。在法律的修改、完善中，不仅要对版权侵权行为作出规制，还应当兼顾互联网企业、用户的利益，保证技术能力有限的企业也可承担起责任，以缓解其运营压力。算法规制作为国际法学界关注的热点问题，在研究时也可立足我国实际，对域外相关法律加以借鉴参照。
　　1.侵权预防：构建配合治理机制，避免侵权作品的再次上传
　　目前我国针对平台的监管与法律责任设置，多集中在事后责任承担，也因此出现了平台不满、公众同情与监管部门底气不足的情况（张凌寒，2021）。但是，就我国短视频平台经营现状来看，在事前采取一定手段进行侵权行为的预防有其必要性。依据《民法典》、《信息网络传播权保护条例》等规定，平台只在知道或应当知道侵权行为存在时，应当采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，而不必承担事前审查义务。近来有观点指出应用算法推荐技术时，内容传播被算法及平台控制，因而平台应承担事前审查义务（初萌，2020）。对此，杭州互联网法院明确指出事前的审查、过滤与拦截等，实质是使平台承担甄别侵权视频错误的后果，此种转嫁风险、增加平台负担的行为有失公平。[12]美国2020年曾发布《数字千年版权法第512条运行报告》（The Section 512 Report），也指出过度夸大算法的作用会导致错误删除，将打击用户合法的表达与创作行为，并且影响中小公司的发展（Section， 2020）。事实上，大部分短视频平台已经在一定程度上对用户上传内容的版权进行审查，但仍有大量侵权短视频成为漏网之鱼，指望平台通过技术与人工筛查的方式下架所有侵权视频是不可能完成的任务，也将极大程度提升平台运行成本。综合以上，笔者认为算法背景下仍不宜使平台承担审查义务，而可结合域外法律经验与我国现实情况，构建权利人与平台的配合治理机制，将治理重心落到避免侵权作品的再次上传。
　　从域外法律实践看，2014年由巴西最高法院二审审理的“达夫拉诉谷歌案”（Google Brazil v. Dafra）中，一审时原告达夫拉提出谷歌不仅应当删除侵权视频，还应使用搜索拦截机制防止被删除内容的再次上传。谷歌以技术不能，无法有效过滤侵权内容进行抗辩。二审审理中法官指出“对存在缺陷的新产品缺乏技术解决方案，不能免除制造商的责任或修理义务”，要求平台承担更多责任（Frosio， 2014）。欧盟2019年《数字化单一市场版权指令》（Directive on Copyright in the Digital Single Market）则更进一步，第17条规定提供内容在线分享服务的平台不承担普遍的版权监督义务，但应对用户上传内容负较高的版权注意义务，尽最大努力寻求版权授权。在收到侵权通知后，应迅速采取屏蔽、删除等措施，并防止侵权作品的再次上传（DIRECTIVE， 2019）。前述法律实践并未要求平台承担事前审查义务，而是将目光转移至相同乃至类似侵权内容的下架与再次上传。我国《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《信息网络传播权民事纠纷案件规定》）第9条，也曾提出是否对同一网络用户的重复侵权行为采取相应合理措施，是认定网络服务提供者是否构成“应知”的考虑因素之一。可见，尝试对平台中的重复侵权用户、内容开展规制，与整体法律导向及技术发展背景相契合。至于防止侵权内容的再次上传是否会对平台施以过高负担这一问题，涉及算法推荐的多个司法判决均提出平台可根据实际情况制定策略，进行版权侵权的预防与应对。其中，杭州互联网法院在判决中提出，权利人应当与平台进行配合，提出侵权筛选范围、标准等具体侵权防范措施，以降低平台的侵权防范成本的建议，[13]合理分配了双方责任，值得推广。从行业实践来看，要求平台下架类似主题、内容的侵权视频并采取积极措施，防止未来类似侵权作品的再次上传实际已有所适用，在算法背景下继续开展也具备可行性。
　　2.侵权认定：以提高注意义务为指向，增设信息流推荐服务款项
　　我国与算法推荐相关的法律可分为算法推荐应用规范与算法推荐下主体的侵权责任认定两种，已逐步出现平台、技术双轨规制趋势。在算法推荐应用方面，《网络信息内容生态治理规定》中对算法推荐内容、算法推荐模型设置等予以规范；《关于进一步压实网站平台信息内容管理主体责任的意见》提出算法推荐应当明确推荐重点，细化推荐标准，评估推荐效果，开展算法备案等。综合来看，立法在规范算法推荐技术的设计、应用方面已具雏形。
　　在主体侵权责任认定方面，与算法推荐直接相关的有《信息网络传播权民事纠纷案件规定》与浙江省高级人民法院民三庭印发的《涉电商平台知识产权案件审理指南》（下简称《审理指南》）。《信息网络传播权民事纠纷案件规定》第9条提出人民法院应当考虑网络服务提供者是否主动对作品进行推荐等因素，认定网络服务提供者是否构成应知。《信息网络传播权民事纠纷案件规定》出台于2012年，2020年的修正案中这一推荐条款并未作出变动。结合当时立法背景，一般认为第9条提出的作品推荐为人工推荐，包括平台通过下载量排序推荐用户作品，[14]设置作品专栏进行分类推荐[15]等。背后法理为工作人员在进行人工推荐编辑中，不可能不注意到内容存在侵权情况，因此构成“应知”。前文已经述及，算法推荐下平台内容数量极大，加之技术水平有限，即使通过机器与人工的配合审核，也不可能穷尽所有侵权内容。若将目前短视频平台推荐侵权视频的行为一概认定为应知，规定平台不采取措施就要承担侵权责任，必定会导致平台对其上内容进行严格审查，对平台的内容生态与传播造成打击，也与网络服务提供者不承担审查义务的立法相悖。
　　与《信息网络传播权民事纠纷案件规定》不同，《审理指南》第24条提出进行人为推荐的电商平台经营者应当承担较高的注意义务，而通过合理的自动化技术手段进行个性化推送行为则不导致注意义务的提高。可见，合理的算法推荐行为并不会导致电商平台注意义务的提高。但是，笔者认为在注意义务程度问题上，电商平台与视频平台在产业类型、侵权结果等方面存在差异，不宜一概而论。电商平台中除著作权侵权以外，还存在商标、专利侵权情形。面对商标侵权问题，平台存在难以判断类似商品、近似商标的情况，抢注商标引发的恶意维权问题也十分复杂。面对专利侵权问题，平台不持有商品，也难以比对技术方案。因此，电商平台对于商标、专利等侵权情况的核实能力较低，如果要求在个性化推送中对侵权情况加以注意，将为平台加诸过高负担。[16]反观短视频平台，尽管二次创作短视频存在合理使用等情况，可能造成侵权认定的困难，但切条短视频的侵权认定较为直观，平台也具备较高的侵权核实能力。此外，“今日头条”等平台在算法推荐过程中，将对热门、存在异常数据等内容进行复审。从“首例算法推荐案”判决书来看，部分涉案视频单条点击量即达到上百万，影响力巨大，平台理应对其进行复审，而非放任其继续传播。因此，笔者认为《审理指南》中提出的个性化推送行为不影响注意义务程度的情况，并不适用于短视频平台。
　　从《审理指南》可以看出，司法中已逐步展现出人工与算法推荐二分的趋向。算法程序在设计与应用过程中灌输了设计者对技术的期待效用，具备人工干预性（林妍池，2021），应当受到法律规制。尽管本文认为短视频平台应当承担更高的注意义务，但同时也应考虑到平台信息内容海量，内容分发也具备个体性与随机性，若期待在推荐过程中发现所有侵权内容并予以处理，存在“技术不能”问题。对平台施加过于苛刻的要求，也可能使其陷入技术越强，责任越大的泥潭，将不利于技术的创新与平台的持续发展。因此，对短视频平台的侵权责任认定也不宜过于激进。同时，《审理指南》第24条中提出电商平台应对采用自动化技术手段的事实与合理性承担举证证明责任，这一条款使应用算法推荐技术的平台承担更大的举证责任，对今后的司法实务具备一定参考价值。
　　综合来看，以短视频平台为代表的的一系列网络影音平台兼具信息存储空间服务提供者与信息流推荐服务提供者的双重身份，而算法推荐技术作为工具，极少有平台单独作为信息流推荐服务提供者运营，因此不宜就该类型单独创设条目，而更适宜结合现有网络服务提供者类型讨论。因此，针对网络影音平台的侵权问题，笔者认为在《信息网络传播权保护条例》的修订中，可在信息存储空间服务提供者条目下增设信息流推荐相关款项，考虑将算法推荐技术的应用，以及算法推荐技术下视频的上线时间、播放量等作为认定网络服务提供者构成“应知”的重要因素，并在诉讼程序中要求平台对自身使用技术的事实与合理性承担举证责任。
　　
五、结语
　　“首例算法推荐案”深入分析了智能传播中短视频平台构成应知侵权行为存在的因素与必要措施的界定，也明确了短视频平台应当承担更高的版权注意义务。算法推荐技术在解决信息过载问题的同时，也加速了侵权内容的生产、传播，为版权保护带来更大的挑战。针对短视频平台涌现的版权侵权行为，无论是产业间的声明、合作，或是通过司法途径予以救济，都未彻底解决长短视频平台间的版权纠纷。短视频平台的版权治理工作亟需打破“技术崇拜”的幻想。在技术设计中要求算法进行自我纠偏与侵权预防，在法律完善中以提高注意义务为指向，兼顾侵权预防与事后救济，要求平台采取措施预防侵权作品的再次上传，并增设条款规制算法推荐行为。通过多途径、多角度的治理，实现新技术下的有效版权保护。■
　　
注释：
①参见国家广播电视总局于2021年10月21日发表的《广播电视和网络视听“十四五”科技发展规划》，原文链接：http://www.nrta.gov.cn/art/2021/10/20/art_3713_58260.html。
②参见北京市海淀区人民法院民事判决书，（2018）京0108民初49421号。
③参见北京市海淀区人民法院民事判决书，（2018）京0108民初49421号。
④参见北京知识产权法院民事判决书，（2021）京73民终4292号；北京知识产权法院民事判决书，（2021）京73民终4293号；北京知识产权法院民事判决书，（2021）京73民终4294号；北京知识产权法院民事判决书，（2021）京73民终4295号；北京知识产权法院民事判决书，（2021）京73民终4296号；杭州互联网法院微信公众号于2022年4月18日发布的推文《700+影视片段侵权，还不下架？平台被判赔40万》，原文链接：https://mp.weixin.qq.com/s/GiWhQJIVUu6RCleMQuFzSA。
⑤参见杭州互联网法院微信公众号于2022年4月18日发布的推文《700+影视片段侵权，还不下架？平台被判赔40万》，原文链接：https://mp.weixin.qq.com/s/GiWhQJIVUu6RCleMQuFzSA。
⑥参见北京市海淀区人民法院民事判决书，（2018）京0108民初49421号。
⑦Sony Corp. of America v. Universal City StudiosInc.464 U.S. 417 (1984).
⑧参见唐平中在中国社会科学院大学互联网法治研究中心主办的“算法推荐与著作权侵权平台责任”研讨会中的发言，原文链接：https://mp.weixin.qq.com/s/Ixx05ImP8-PDm54bJ18nTg。
⑨参见北京市海淀区人民法院民事判决书，（2018）京0108民初49421号。
⑩参见北京市海淀区人民法院民事判决书，（2018）京0108民初49421号。
[11]参见熊琦在中国社会科学院大学互联网法治研究中心主办的“算法推荐与著作权侵权平台责任”研讨会中的发言，原文链接：https://mp.weixin.qq.com/s/TpgGC1TRAWFwN54Ckzx0cA。
[12]参见杭州互联网法院微信公众号于2022年4月18日发布的推文《700+影视片段侵权，还不下架？平台被判赔40万》，原文链接：https://mp.weixin.qq.com/s/GiWhQJIVUu6RCleMQuFzSA。
[13]参见杭州互联网法院微信公众号于2022年4月18日发布的推文《700+影视片段侵权，还不下架？平台被判赔40万》，原文链接：https://mp.weixin.qq.com/s/GiWhQJIVUu6RCleMQuFzSA。
[14]参见北京知识产权法院民事判决书，（2021）京73民终2745号。
[15]参见北京知识产权法院民事判决书，（2021）京73民终4222号。
[16]参见王迁在浙江高院知识产权审判庭第一期“浙知沙龙”的发言，原文链接：http://www.zjsfgkw.cn/art/2019/8/6/art_78_16836.html。
　　
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彭桂兵系华东政法大学传播学院教授，华东政法大学传播法研究中心主任；丁奕雯系华东政法大学传播学院硕士研究生。本文为上海市哲学社会科学规划一般课题“《民法典》视阈下上海地区互联网企业传播侵权责任研究”（编号：2020BXW001）的阶段性成果。