■李欢 徐偲骕
　　【本文提要】伴随着移动互联网的普及与发展，聊天对方将聊天内容复制、截屏并进行转发的“二次传播”成为一种非常普遍的社会文化现象。“截屏社交”的出现在丰富网络生活的同时，也存在消极的一面，不受控制的信息再传播将会对个体自我呈现和言论表达带来损伤。我国现有的隐私权体系难以充分覆盖“聊天信息”这一特殊客体，而行为规制与平台责任的结合将有利于弥补这一漏洞。
　　【关键词】电子媒介 聊天信息 截屏转发 行为规制
　　【中图分类号】G201
　　在电子媒介出现以前，人际之间的交流更多停留在“天知地知、你知我知”的状态，即便有人“别有用心”地说与他人，也需要再寻找其他证人予以证实，否则无法采信，除非“隔墙有耳”。但在电子媒介出现之后，以光速传播的电流使得任何诉诸电子传递的信息都可以即时传递到世界上任何地方（保罗·莱文森，2014：39）。今天，借助即时通讯软件和社交平台进行的网络传播不仅大幅度扩展了信息传播的空间，更逐步形成了独特的社交文化，其中比较具有代表性的就是“截屏社交”。对于个体而言，有意或无意地将与好友聊天的内容通过截屏、复制的方式转发给第三人已经非常普遍，甚至微信、微博等平台也设置了方便转发和分享的按钮用以促进信息再传播。不夸张地说，“截屏”作为强大的社交工具已经超出了原有的复制功能，深刻地融入我们日常的数字通信当中，并成为交友和建立对等信任等级所不可或缺的方式（Jaynes， 2020）。
　　不过，“截屏社交”所引起的聊天记录“二次传播”在增进信息交流的同时，也隐含了信息失控的风险。一方面，对于个体而言，聊天对方单方面改变了聊天内容的可见范围，使得原本存在于后台的内容变为前台展示，造成某种隔“屏”有耳的状态。从社会心理学的角度来说，这对另一方所进行的“自我呈现”会带来损伤。另一方面，由于聊天内容始终处于可记录、可回溯的状态，单方面的公开也极容易使得另一方处于精神紧张的状态，成为制约个人直抒胸臆的枷锁。在新冠疫情中，李文亮医生在微信群里警示疫情时特意说明“大家不要外传”就是最生动的例子，这种近乎本能的反应背后折射出的恰恰是人们在日常交流中对可能的信息失控的担忧。日本科学家吉野孝早在2006年就注意到了这一问题，并且开发了一套名为“you-me chat”的通信聊天系统，希望从技术层面建立一个非记录的聊天体系（No-Record Chat System）。在这一系统中，字符被解析为不完整的部分，即使有人将其作为数据保存在电脑上，第三人也难以看到完整的字符（Yoshino & Matsuno， 2006）。
　　一般来说，两个人的通信内容是被置于隐私权的框架下进行保护的，但对于当下即时通讯软件的使用者而言，网络聊天的常态化和复杂化却使得大量的聊天内容很难被归于隐私的范畴，在诉诸隐私权保护时也障碍重重。在很多情况下，即便对方擅自传播了聊天的内容，被发布一方也难以在法律上获得救济。沃伦和布兰代斯（Warren & Brandeis， 1890）在一个世纪前曾提出这样的忠告：人的财产、人身安全应当得到足够的保护，此乃法律的基本原则，此种保护应当随着时间变化而发展，政治、经济、社会和技术的变化要求不断承认新的权利。面对时代的变革，及时将“聊天信息”纳入法律保护的框架已经非常紧迫。
　　
一、从后台到前台：自我呈现的失控危机
　　近代工业革命以来，人的“存在之链”被个人主义割裂，人不再是社会性的，而是成为一个单一化、原子化的个人（查尔斯·泰勒，2001：2-5）。随之而来则是个人主义思潮和个体自我意识的不断彰显。根据学者的统计，美国当代80%的大学生在一般自尊测评中的得分都要高于20世纪60年代大学生的平均水平。并且在21世纪的最初十年后期，有93%的青少年自尊分数比1980年青少年的自尊分数要高（Wenge & Campbell， 2009：3）。对于个体而言，“自我”的另外一面就是显现自身的欲望，这几乎是每一个自我意识都要经历的状态（卞冬磊，2019）。特别是互联网时代到来以后，个体展示自我的能力和意愿都获得了增强。借助社交媒体等平台，用户可以上传一张学习、工作、旅游的照片展示自我，可以发表一段深思熟虑的文字展示自我，甚至可以通过对浏览内容的标记、关注博主的展示来显示自我。然而，信息的快速流动在促进自我呈现的同时也造成了新的危机，个体对展示内容的控制力弱化了。聊天记录传播的失控就是其中的一个代表，这使得个体“精心”设计的“表演”丧失了原有的展示功能，从而诱发了自我呈现的危机。
　　1959年，社会学家欧文·戈夫曼出版了著名的《日常生活中的自我呈现》一书。该书做了一项“戏剧论”大胆的假设，即人的形象事实上是自我创造的，不管是否意识到，我们都在进行着一种“印象管理”（impression management）的活动。当个体处于他人面前的时候，他会用各种标记来强化他的活动，通过积极调动自身的活动，使他在互动期间传达出他想要传达的内容。个体在向他人呈现某种活动成果的互动中，往往只会展示最终的结果，引导他人根据已经完成的、精心雕琢过的东西来评价他（欧文·戈夫曼，1989：30、 43），并诱使观众相信，这种印象是一种一贯的、连续的东西。正如莎士比亚在《皆大欢喜》中所言说的那样：“全世界是一个舞台，所有的男女都是演员”。
　　与这种普遍性的“戏剧活动”相伴随的便是前台区域（front stage）与后台区域（back stage）的分野。个体所呈现的表演，通常是在一个限定的区域内进行的，表演者试图营造的印象也往往停留在该区域内，并以此影响身处这片区域的观众。而所谓“前台区域”便是指这个表演发生的场所。当个体在前台区域表演时，预设的形象被有意地增强，而另一些可能招致怀疑的方面却被有意地隐瞒、掩盖下来。被加强的事实出现在“前台区域”，与之对应，被刻意掩盖的事实则出现在“后台区域”，这是表演者确信不会有观众闯入的地方（欧文·戈夫曼，1989：107）。表演者在后台为前台表演做着准备，在表演完毕后又卸下面具回到这里。不同于前台区域高度紧张的精神状态，这一区域的表演者是不拘礼仪、放松和随意的，也不愿为观众所见。不过，戈夫曼所强调的场景更多是一种物理层面的，在电子传媒时代，“前台区域”和“后台区域”也多样化了（Meyrowitz， 1985：35）。
　　借用戏剧理论的分析框架，不难发现，参与通讯的一方将属于双方的聊天记录通过“截屏”、复制等方式转发给第三人，事实上就是一种单方面改变前后台划分的行为。个体与不同对象所建立的每一个对话框都是一个独立的场景，在这个场景之内的发言属于前台行为，离开了这一场景之后，即便是同样的对话内容也已经是属于后台行为了。而转发者擅自进行的“二次传播”实质上就是单方面披露对方的后台行为。电子媒介无疑可以几何式地扩展信息的传播空间，但信息在快速转播的同时，也增加了信息失控的风险。在物理的剧场中，前后台之间往往通过严格的门锁进行管控，但在电子媒介时代，这扇门却成为了一种“虚掩”着的状态，前后台边界开始变得模糊了。在场景崩解之时，紧随其后的便是自我呈现的失效。
　　虽然我们常常认为“戴上面具”或者“扮演角色”是不诚实、不道德的，但对于现代人而言，“自我呈现”却是一种普遍的存在。所有人都需要给别人留下某种印象，不管真的正直与否，法官都要“表现得正直”，所有的法官都要穿黑色袍子而不是粉色，都要坐在高椅上而不是坐在地上。“印象处理”是一种社会速记形式，人们通过它识别出自身并对他们和自己相互间的行为做出期待（Meyrowitz， 1985：30）。就像罗伯特·帕克所认为的那样，人这个词，最初的含义是一种面具。每一个人都在或多或少地扮演一种角色，正是在这些角色中，我们相互认识；正是在这些角色中，我们认识我们自己（Park， 1964：249）。
　　尽管将双方的通讯内容透露给第三人的现象自古以来就有，但这种情况更多是零星发生的，而在电子媒介特别是互联网即时通讯出现以后，这种“串台”的频率大大增加了。在转发和复制功能的助力下，个体针对特定人的表演，可以轻易展示给另一群人，这将会直接打破“表演者既定的节奏”。史黛西·施奈德（Stacy Snyder）因为在社交平台上传过一张身着海盗服装，举着杯子喝酒的照片，被校方发现后取消了教师资格；英国的一位教师因为多年前在Facebook上抱怨工作过于无聊，被上司看到后遭到解雇（Mayer-Schnberger， 2009：1）。当个体在针对一个人或者一群人进行自我呈现时，并不希望另一个或一群人毫无预兆地闯入（董晨宇，丁依然，2018），而上述案例发生的直接原因就是前后台的分隔被意外改变了。对于上司来说本应是后台的内容，被搬至了前台，从而使表演者设计的“观众隔离”丧失功能，造成自我呈现的失效。不仅如此，“串台”的频繁出现还存在语境坍塌（context collapse）的问题。离开特定的场景之后，针对同样一个内容，不同的人会有不同的理解，一旦发生误解或者其他偏差，就会给发言者带来困扰，甚至伤害，这也是需要设置场景的原因。网络聊天中的对话框、朋友圈中可见范围的设置按钮，起到的正是场景分割的功能。就“截屏社交”现象而言，聊天记录不受控制的“二次传播”单方面改变了“戏剧场景”，这就意味着“观众隔离失效”和“语境坍塌”的出现将是一个常态化事件，这不仅会在精神层面对个体自我呈现造成困扰，亦会在生活中引发大量纠纷。
　　
二、被反噬的自由：聊天内容证据化的规训隐忧
　　当我们在应用技术积极地改造自身生存环境的同时，技术同样也在改造和塑造着人类本身。技术的进步使得聊天记录得以大量传播，这除了使得自我意识层面的“前后台”逐渐模糊之外，对信息失控的担忧亦会诱发个体自我限制、自我规范的行为，甚至进一步改变社会的公共语言环境。
　　海德格尔始终认为，技术的本质是一种“座—架”的东西，“座—架”的设定力在于人被摆布、被挟持，受到将在技术本质中显示出来的覆设力的挑战（Heidegger， 1976）。新技术的应用带来的并不只有便捷，还有风险，这种变革本质上更多是一种人与技术所形成的新的关系。或许我们可以从麦克卢汉的论述中管窥媒介技术发展对人的影响。在他看来，视觉系统和听觉系统所能够传递的信息是有差异的，听觉社会是一个相互依赖的社会，但传媒进步，视觉取代了听觉之后，人们就会变得更加理性、自省和个人主义。部落人学会文字的过程就是这样，在他与社群的关系中，几乎一切情绪的和团队的情感都被剔除了，成为一个靠视觉组织经验的人（McLuhan， 1994：82-83）。与之类似，本雅明也注意到在广播和电影技术诞生后，不仅改变了职业演员的功能，也完全改变了那些同样在广播和电影面前自我表现的人所具有的功能，比如政治家（瓦尔特·本雅明，2002：42）。在当下的互联网传媒时代，各种即时通讯平台同样也在塑造着我们。微信聚集了人类社会的各种关系网络，人经由微信成为各种网络的节点，这给了使用者强烈的裹挟感，一旦使用微信就会被编织进重重网络中，被这些网络所牵制（孙玮，2015）。
　　康奈尔大学黛菲教授团队的一项研究发现，由于在互联网社交活动中，青少年群体可能面临来自家庭、教育机构以及未来雇主等方面的“监视”，年轻人已经学会了如何应对这种监视想象（imagined surveillance），通过跨社交媒体平台的自我展示，重新塑造他们的形象（Duffy & Chan， 2019）。青少年自发采取的这种自我管理，恰好印证了福柯上世纪所提出的权力规训理论。福柯注意到，自19世纪起，在短短几十年间，对肉体的酷刑和肢解、在面部和臂部打上象征性烙印、示众等行为现象消失了。通过对从公开处决到监狱惩罚的总结，他发现了一种新的“权力力学”——规训机制。这种机制规定了人们如何操纵其他人的肉体，通过选择的技术、按照预定的速度和效果，使后者不仅在“做什么”方面，甚至在“怎么做”方面都更加符合前者的要求（米歇尔·福柯，2012：154）。规训机制的奏效首先借助的是“层级监视”，为了达到持续监视的效果，权力应当是可见的，但又是无法预知的。囚禁者不断目睹着高大的塔台，却在任何时候都不知道自己是否被窥视（米歇尔·福柯，2012：226）。由于犯人随时都在感受到自己受到监视，因此会自觉规范自己的行为。
　　通过这一理论，我们可以更好地理解聊天记录不受控制的二次传播可能引发的后果。在理想的状态下，聊天记录是由双方共同生成的，也理应由双方共同控制。但由于传媒技术的进步，在缺乏外在规范约束的情况下，自己无法控制自己的聊天内容已经成为一种常态。这意味着发言的一方需要对自己的发言负责，而传播的一方即便给另一方造成困扰或者损害，很多时候也无需承担责任，这里出现的便是一种不平等的“权力关系”。发言者的说话内容始终存在被公开的风险，但是否被公开、什么时候被公开自己却无法知晓，这与边沁假设的“全景敞视监狱”所奉行的管理法则高度一致。极端来讲，另一方完全可以借助这种事实上的不平等关系，来约束、限制甚至塑造被公开方的行为模式，这体现出的就是规训权力。一旦这种规训常态化，随之而来的将是普遍存在的自我约束和自我管控。
　　相比传统的“口耳相传”式交流，以微信为代表的即时通讯软件交流最具代表性的特征就在于全程的文字记录（或语音记录）。对于双方而言，不管是任何一方的发言都始终处于可回溯的状态。暂且不论数据的后台管理和云端备份，仅仅是移动设备就可以达到长时间存储的目的。这就意味着，他人将可以长时间保有与你对话的“信息”，一旦其中有什么不妥言论，聊天记录就会成为一把悬在头上的“达摩克里斯之剑”，成为发言者怀疑和不安的根源。特别是随着聊天记录的“证据化”，这种不安也加剧了。2019年12月，最高人民法院发布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修订），明确将微信、微博、QQ、电商平台等聊天记录作为电子数据，纳入了证据范畴，即便是未经实名认证的聊天内容，实务中亦倾向认为在一程度上可以作为证据采信（黄志雄，2016）。尽管口耳相传的交流模式也存在录音、文字记录的现象，但这种现象却并非主流，即时通讯软件的风险则要高得多。几乎所有人都会对谈话录音保持警惕，特别是在聊天平台上可能发生大规模的信息失控之后，谨言慎行甚至闭口不言将成为自我保护的唯一方式。
　　面对技术的进步，拥抱技术是必然的，“佛陀与上帝居住在数字计算机的电路里或周期转动的齿轮中与居住在山巅或莲心同样舒适”。但是，我们却也应该将技术拓展我们本性的部分和奴役我们的部分区别开来（布莱恩·阿瑟，2014：241）。或许有人会从表达自由的角度来说明转发聊天记录的正当性，但我们更应该警惕的是，当信息制造者对信息失去控制力时，我们所失去的也是一种表达的自由。恰如德国哲学家韩炳哲洞察到的那样，今天的社交媒体已经越来越像一座数字化的全景敞视监狱，无需强迫与命令，个体自愿地将自己的信息放置到互联网上，并且对于是谁、在何时、何种机缘下了解了自己的哪些事情毫不知情，这种不可控性已经成为必须要严肃对待的自由危机（韩炳哲，2019：11-15）。
　　
三、海面上的冰山：失灵的隐私权保护
　　毋庸置疑，聊天信息背后同样存在着人格与自由的法益，聊天记录不受制约的肆意传播也会给个体的人格利益和行动自由带来损伤，而在现有的法律体系下，最为接近和有效的途径就是诉诸隐私权保护。一般来说，通信内容是被归于个人隐私范畴的，但对社交平台的聊天内容来说，却并非如此。如果说双方的聊天内容是一座冰山的话，隐私权所能覆盖的也仅仅是“海面上”的极小部分。
　　（一）内容不断扩展的隐私权
　　社会物质文明越发达，交际和传播媒介越现代化，人们越觉得有必要保留只属于自己内心世界的安宁以及独处的环境，这种普遍心态经过立法者、司法者的不断总结和认可，产生了一个重要的人身权利——隐私权（张新宝，1990）。19世纪以后，伴随第二次工业革命的兴起，传媒行业迎来了发展的黄金期，借助拍照技术，新闻媒体得以深入社会生活的各个领域。面对当时新闻记者大量进入他人私人生活领域、滥用新闻自由权这一现实，1890年美国大法官沃伦和布兰代斯提出了隐私权的概念，并将其理论化为一种不受侵犯的、独处的权利，学界普遍认为这是当代隐私权的开端（张新宝，1990；杨立新，2006：154；朱岩，2011：149）。
　　早期的隐私权理论主要防范的是新闻媒体对他人私生活的不当干涉，通过保障公民独处的权利，来维护个体的尊严和人格。例如美国学者普罗瑟（Prosser， 1960）就将隐私侵权总结为侵扰他人安宁或私人事务、公开他人私人事务、公开丑化他人形象以及出于商业目的或自己利益擅自使用他人姓名或者肖像四种类型。但由于这一划分仅仅从侵权法的视角理解隐私，在新技术的影响下原有的划分模式也日益捉襟见肘（Solove， 2006）。20世纪60年代以后，美国联邦最高法院开始通过判例建立新的隐私权类型，自治性隐私权（right to decision privacy）、物理性隐私权（right to physical privacy），以及信息型隐私权（right to informational privacy）的“三分法”成为学界主流的划分模式（张民安，2014：1-2）。时至今日，美国的隐私权的内涵已经非常宽泛，它包含了思想自由、个人身体的自我控制、独居、个人信息的自我控制、免受监视的自由、免受非法搜查等内容（张民安，2017：14）。
　　隐私权的诞生虽与新闻媒体密切相关，但在后来的发展过程中，美国和欧洲则走上了不同的道路。美国从自由的角度理解隐私，核心是被政府威胁的自由利益，而欧洲大陆将隐私保护植根于人格尊严之上，从被威胁的个人尊严角度理解隐私（张新宝，2015），特别是在《欧洲人权公约》出台以后。该条约第8条规定了公民隐私生活免受他人侵扰的内容，并且通过一系列决议和规定，将与他人商业活动或职业活动的隐私、选择进行医学治疗与否的隐私以及免受电话窃听的隐私等纳入了隐私生活的范畴（Deringer， 2006）。我国沿袭了大陆法系的基本做法，隐私权主要是作为人格权（personality right）的一部分来规范的。《民法典》第110条明确将隐私权作为民事权利的一种予以规定，并且在“人格权编”进一步明确隐私权是民事主体所享有的人格权的一种。①学界普遍认为，法律上隐私的范围是非常广泛的，除了法律规定的限制之外，原则上任何私人不愿意对外公开的信息都可构成私人的秘密信息，只要个人隐匿的这些信息不违反法律和社会公共道德，都构成受法律保护的隐私（王利明，2007）。
　　（二）覆盖有限的隐私权保护
　　尽管隐私权的内容不断扩展，已经成为一项内容广泛的人格权利，但面对内容多样的聊天记录时，却仍然存在覆盖不周的问题。即时通讯软件中的聊天记录是由“头像（昵称）+言论本身”两部分构成的，前者属于完全公开或部分公开的内容，一般很难认定为隐私，而言论本身则可能被认定为隐私。现实中有一种很有意思的现象，很多人在分享与友人的聊天记录时，会有一个给对方头像（昵称）“打码”的行为，试图通过这种方式切断信息与生产者之间的联系。随之而来的问题则是，事实上公开的头像起到的正是一种标识的作用，一旦将头像（昵称）隐去之后，言论本身的传播并不会与特定的个体相联系，主体的缺失将直接导致隐私权难以成立。这里便出现了一个悖论，即“将公开的部分隐匿之后，隐私内容反而不是隐私了”。
　　相比书信、电子邮件等通讯媒介，即时通讯是一个“双向生成”的过程，这意味着公开方在二次传播的同时也同样公布了自己的言论内容。不妨做一个极端假设，如果在一段截屏中，被公开方只发了一个表情包，其余均是公开一方自己的发言内容，即便被披露方不同意，世界上也没有任何一家法院会认为这披露了另一方的隐私。不仅如此，聊天中很多讨论内容往往是公开的信息，甚至是公开发布的新闻、通知等内容，这些也无法被认定为隐私。那聊天记录是否可以构成共同隐私呢？事实上也同样面临障碍。美国学者曾提出共同隐私（group privacy）的概念，认为共同隐私是人们基于某种共同关系而形成的私生活安宁和私生活信息（Bloustein， 1976）。对于特定关系中的人而言，这部分内容是共同知晓的，但对于关系外的人则构成隐私。并且由于团体内部不同人对隐私的感知和判断不同，在公开时也可能发生侵犯他人隐私的情形，这与聊天记录的单方面公开的过程具有很大的相似性。不过，将聊天记录纳入共同隐私与一般个人隐私在保护中面临的障碍是一样的。共同隐私之所以受到法律保护，是因为其本身构成隐私，法律更多是对其关系内部成员的权利冲突进行协调。但对于聊天记录而言，很多娱乐化、生活化的内容在一开始就很难被视为隐私。
　　隐私的认定需要满足两个要件，隐，即某个信息不为人知的状态，私，则是指这件事纯粹是个人的，与公共利益和群体利益无关。值得注意的是，“隐”并非单纯描述某个事实不为人所知的状态，而是指按正常的心理标准和道德水准，这种隐私不便让他人知晓，否则会对当事人产生不利的后果（杨立新：2005：303-304）。隐私权的涵义、内容都是特定的，不能做任意解释（杨立新：2001）。是否构成隐私并非以当事人（被公开一方）的心理判断为标准的，而应当以一般大众正常的心理标准和道德水准作为依据，而大众心理标准就是认定隐私的重要参考标准。这一点在最高人民法院的裁判中也得到了印证。在乾安东方能源化工有限公司与王龙、山东恒泰工程集团有限公司买卖合同纠纷一案中，山东恒泰向法院提交了一份双方在协商过程中的录音录像证据，由于该证据未经被拍摄方许可，东方能源以侵犯隐私为由要求否认证据效力。二审法院认为，该录音录像虽未经过被摄录人员许可，但该录音录像的方法未侵害他人合法权益，其内容未侵犯他人隐私、人身、人格等权利，也未违反法律禁止性的规定，故该证据可以作为认定本案相关事实的依据。最高人民法院在裁定中也坚持了这一观点。②可见，隐私权的成立需要结合相关事实综合判断，并非任何对聊天内容的记录和公开都构成对隐私权的侵犯。
　　此外，聊天内容也无法纳入《民法典》“个人信息”的保护框架。《民法典》第1034条虽肯定了自然人的个人信息受法律保护，但其将个人信息界定为“以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址等”。这种相对较为狭窄的界定方式，将个人信息限制在与特定自然人身份识别相关的范畴，而包罗万象的聊天信息只有一部分可以被认定为个人信息。同时，该条还进一步明确，个人信息中的私密信息，适用有关隐私权的规定；没有规定的，适用有关个人信息保护的规定。这种“隐私与个人信息”二分的保护模式显然是不周延的，很多聊天内容既不是隐私，也不是个人信息，而这部分都被排除在外了。
　　
四、低成本的改良：从隐私保护到转发行为规制
　　在传媒尚不发达的时代，道德层面对“泄密者”的谴责便可有效解决信息失控的问题。但当截屏、复制、转发行为已经如此普遍甚至已经融入整个社交环境中的时候，道德层面的约束就显得力不从心，法律层面的保护成为唯一的选项。鉴于隐私权难以覆盖“聊天信息”这一客体，有必要将“聊天信息”纳入法律保护的范畴，对肆意传播聊天记录的行为予以规制，从而保护其背后的人格与自由利益。在对这一客体进行保护时，我们面临两种选择，一是将聊天信息权利化，通过扩大解释将其作为比较相近的隐私权或者个人信息权客体进行保护；第二则是行为规制，对未经允许擅自转发聊天信息的行为进行规制。不过，考虑到聊天信息本身的特点，采取绝对权保护的方式并不妥当，选择行为规制模式并结合平台责任可能更为有效。
　　（一）行为规制的模式选择
　　对于社会中存在的各项利益，法律上存在权利化模式与行为规制两种模式：权利化模式是指设定具体权利类型以涵盖相应利益，并将相应利益划归权利人享有；而行为规制模式则是从控制他人行为的角度，来构建利益空间，通过他人特定行为的控制来维护利益享有者的利益（叶金强，2017）。一般来说，权利化模式给予的保护更为全面、强度也要更高，行为模式则限定特定的行为，保护力度也相对较弱。对于财产性利益比较突出的利益而言，采取权利模式往往便利权利流转，而对于一些客体不确定、支配性不强、排他性不足或者价值位阶不高的利益，则更适宜采取行为规制模式予以保护（王镭，2019）。
　　对于即时通讯软件上的聊天信息而言，应当采取行为规制模式而非将聊天信息作为一种新兴权利的客体予以保护。首先，在“聊天信息”中不同内容的法益价值位阶不同。在包罗万象的聊天信息中，既存在“隐私”这一被隐私权保护所覆盖的权利客体，也存在众所周知的新闻、事实等无需法律保护的内容，但是更多的则是介于两者之间，可能对个体的人格和自由产生影响的信息。在理想状态下，对聊天信息进行分类并配置不同的保护模式是最优的方案，但从实际的角度来看，对主观性强且数量庞大的聊天信息进行分类却是一个不可能完成的任务。将“聊天信息”视为一个总体予以保护时，将价值位阶存在差异的客体统一权利化，这并不符合分配正义的要求。其次，高强度的保护会不当地限制他人权利。在权利模式下，作为一项独立的权利，任何人都负有一般性的不作为义务，即不得传播该聊天信息。这意味着一旦这部分信息出现在一个人的聊天记录中，不管这部分信息是否已经公开，其他人均不得传播，这显然不利于正当的信息传播和交流。传播现象是一个自然的、文化的、创造性的过程（埃里克·麦格雷，2009：3），过分限制信息的传播，不仅会不当地限制其他人的表达自由，也会对社会信息交流和文化发展产生危害。移动通讯的普及模糊了虚拟和现实、线上和线下之间的区别，即使是以前私下进行、不为人知的活动也会被当下的互联网所捕获（Acquisti， Taylor & Wagman， 2016），隔“屏”有耳时代的到来是技术进步、互联共享的结果，而权利化的保护无疑是与这种时代发展方向相违背的。
　　因此，聊天信息不宜作为一项绝对权利的客体进行保护，只需禁止对方擅自传播的行为即可。具体而言，一方面，立法应当明确未经允许聊天一方不得擅自转发聊天信息，未经允许的转发属于侵权行为，被侵权方有权要求其通过停止侵害、消除影响、赔礼道歉，甚至赔偿损失等方式承担责任。另一方面，考虑到不同利益的平衡，不宜设置过重的侵权责任，可效仿知识产权领域的“避风港原则”，除了给受害方造成比较严重的人身、财产或者精神损失等情形外，在一般情况下，经指出删除相关内容后可免除侵权责任。不仅如此，正如涉及公共利益不构成隐私，对聊天信息的保护同样存在公共利益豁免的情形。比如在遇到重大的自然灾害、公共卫生事件、公共安全事件等情形时，该聊天信息的传播可以减少对公共利益的损害时，便可以在未经对方许可时单方传播聊天信息。拿最近的例子而言，虽然李文亮医生声明了“不要外传”，但不可否认的是这一条信息的传播确实挽救了一些人的生命，在此种情况下，即便未经许可，也不宜认定为侵犯了聊天信息背后的法益。与之类似的还有火灾预警、洪水预警等信息的传播。
　　（二）“二次传播”中的平台责任
　　为防止聊天记录信息的利用失控，除了禁止聊天信息未经对方同意擅自转发之外，要求平台提供必要的技术支持也是关键的一环。通过侵权法救济存在成本较高的问题，而平台责任的引入将有利于降低用户的维权成本。不过应当明确的是，尽管平台需要承担责任，但擅自公开的人仍然是主要的责任主体，平台需要承担的仅仅是一种技术层面的、辅助的责任。这与《民法典》第1197条规定的“网络侵权”中网络服务提供者的责任具有一定的相似之处。
　　平台需要承担责任，源于平台触发了可能的信息失控风险。技术的进步在便利人类生活的同时，也产生了新的风险。随着人类活动对自然和社会影响力的增强，风险的结构从自然风险占主导逐渐演变成人为的不确定性占主导（杨雪冬，2005）。正如提出风险社会理论的德国学者贝克所说，“社会风险的发生是现代化的危险力量和令人怀疑的全球化所引发的后果”（乌尔里希·贝克，2018：7）。网络社会中聊天记录的信息失控本身就是平台的技术能供性（affordance）所导致的，即便是两个人的私密聊天也同样依赖即时通讯平台的中介。不仅如此，由于平台极大地提高了信息传播速度，个体的信息一旦生成传入互联网平台之后，其他用户很容易予以复制和传播，这就可能使得用户很容易丧失对自己信息的控制权。并且从发展趋势来看，这种信息失控的风险正在从纯粹的私人风险向社会公共风险转化。如果说单一聊天记录的肆意传播所引发的“自我呈现”危机仅仅是私人问题的话，那大批量的记录传播，以及权力规训可能造成的“寒蝉效应”，无疑是全社会共同的危机了。
　　风险的社会化呼唤的首先是法律制度的变革。面对不可归责于个人过错的公共风险，现代侵权法将危险责任与组织责任作为风险社会中的重要归责事由。德国民法也逐渐摒弃“没有过错就没有责任”原则，以特别法的方式发展出危险责任和风险归责（宋亚辉，2017）。对于聊天记录的“二次传播”而言，平台尽管主观上没有什么过错，但这并不意味着平台不需要承担任何责任。社会风险分配中有一项重要的分配法则，谁最能控制风险，便把风险分配给他（蒂莫西·欧文，2015：4）。从技术控制的角度来看，平台无疑拥有最强的能力。特别对于当下，微信等平台还提供“合并转发功能”以便利聊天记录传播，平台责任的引入将具有重要的现实意义。现代技术的发展不仅成为诱发信息失控的根源，也同样为信息保护提供了新的可能，通过设置转发同意按钮、限制内容复制、对方截图提醒等技术方式保护用户聊天信息将可以大大缓解信息失控风险。
　　此外，从用户与平台之间的关系来看，由平台采取一定的技术措施亦是正当的。尽管在互联网诞生初期，平台被普遍认为是一个中立、开放、人性化的精选信息资源平台（彭兰，2005：149），但从实际的商业运行模式来看，用户与平台之间的关系，更像是消费者与经营者之间的关系。平台向用户提供基本的信息服务，而用户则通过观看广告、内容创造，以及让渡数据利益等方式支付非金钱形式的对价。在这一过程中，平台提供的服务协议体现着消费者合同的特征（孙南翔，2018）。我国的《电子商务法》虽直接将利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务排除在适用之外，但从《消费者权益保护法》和《民法典·侵权责任编》的基本逻辑来看，网络服务提供者本身就负有保障消费者人身和财产安全的义务。理论上也有学者认为微信群主对成员行为承担责任的侵权法基础就是《侵权责任法》第37条规定③的经营者、管理者的安全保障义务（张海燕，2020）。举轻以明重，相比微信群主，平台更应承担保障用户信息安全、防止信息传播失控的责任。
　　
五、结语
　　“截屏社交”是近几年出现的一个文化风潮，不过在“好玩”之余我们可能需要思考的问题则是聊天信息的失控将带给我们什么样的前景。谨慎地来看，用户对自身言论信息失去控制权并不是一件小事，不管是直接的自我呈现崩解还是可能的规训都值得警惕。面对这一新问题，传统的隐私权无疑是滞后的，也无法起到充分的保护效果。法律应及时作出调整，一方面应当采取行为规制的模式，禁止聊天对方未经许可擅自转发聊天信息；另一方面，平台也应承担一定的责任，通过技术手段对擅自转发行为进行制约。另外，现实中还存在将好友针对特定人发布的朋友圈内容截屏再传播的现象，这事实上也是一种单方面改变场景的行为，如果超过了预设的受众范围，同样应当受到限制和规范。■
　　
注释：
①《中华人民共和国民法典》第990条规定：人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利；第1032条进一步明确，隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。
②参见乾安东方能源化工有限公司与被申请人王龙、山东恒泰工程集团有限公司买卖合同纠纷案，中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2013）民申字第529号。
③原《侵权责任法》第37条，现为《民法典》第1198条，主要内容为：宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。
　　
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李欢系南京大学法学院博士研究生，徐偲骕系复旦大学新闻学院博士研究生。本文为2017年国家建设高水平大学公派研究生项目（项目编号：201706100024）的阶段性成果。感谢香港浸会大学传理学院张凯旋同学，南京大学法学院胡敏、丁凤玲同学在本文写作中的宝贵意见。