■罗斌　龙敏
　　【本文提要】法益侵害是犯罪成立条件中违法性条件的实质内容，是谣言传播刑事处罚的前提，而谣言传播中的法益也应当是具体的、可还原为个人利益的利益。刑事法律制度应根据法理和具体情况，规定谣言传播适用侵（实）害犯还是具体危险犯。在涉及社会秩序领域，我国谣言传播刑事法律制度规定的是侵害犯，即要求有现实法益侵害的具体后果。由于将抽象的“社会影响”、“网络秩序”等作为被侵害的法益，也由于编造、故意传播虚假信息罪和传播型寻衅滋事罪的裁判对现实法益侵害结果认定的比例很低，我国谣言传播犯罪的司法实践相当程度表现出与法律、司法解释的悖离。
　　【关键词】谣言 法益 侵害犯 危险犯 虚假信息
　　【中图分类号】G210
　　广义的法律意义上的“谣言”传播犯罪，包括三种：（1）侵害国家法益的犯罪，其使用“谣言”相关的“造谣”概念出现在《刑法》第一百零五条、第三百七十八条和第四百三十三条，分别涉及三种并不常见的犯罪，即煽动颠覆国家政权罪、战时造谣扰乱军心罪和战时造谣惑众罪。①
　　（2）侵害社会法益的犯罪，其使用“谣言”替代概念“虚假信息”，也涉及三种罪名：2013年9月10日起施行的两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《网络诽谤司法解释》）第五条第二款创设的（传播型）寻衅滋事罪，②2015年《中华人民共和国刑法修正案（九）》（下称《刑法修正案（九）》）中增加的“编造、故意传播虚假信息罪”（现《刑法》第二百九十一条之一，含编造、故意传播虚假恐怖信息罪），《刑法》第一百八十一条规定的编造并传播证券、期货交易虚假信息罪。（3）侵害个体法益的犯罪，包括诽谤罪、侵害商品声誉和商业信誉罪，其中后者使用与谣言相近的概念“虚伪事实”——这样，刑法领域的谣言传播犯罪共有上述8种。③
　　对于谣言传播犯罪的成立条件，学界多从构成要件符合性及罪刑法定原则角度进行研究。虽然实质违法性即法益侵害这一犯罪成立必要条件的认定也是近年我国谣言传播犯罪中的难点与焦点问题，而且其司法实践现状也缺乏量化研究成果，但上述问题却是理论研究的薄弱环节。2020年新冠肺炎疫情相关案例不考虑法益侵害的现象，再次凸显出该问题的重要性。本文基于法益侵害的视角，从法理上探析谣言传播入罪的条件、我国相关法律制度及司法实践存在的问题，并提出相关完善建议。
　　需要说明：由于侵害国家法益的谣言传播犯罪极少或没有案例，而侵害个体法益的传播犯罪通常不在“谣言”问题的关注范围内，故本文的研究范围限定在司法实践中适用频率较高的侵害社会法益的三种主要的谣言（虚假信息）传播犯罪，即编造、故意传播虚假恐怖信息罪，编造、故意传播虚假信息罪和传播型寻衅滋事罪。④
　　
一、法益侵害：谣言传播作为侵害犯和危险犯共同的前提
　　（一）法益侵害：谣言传播刑事处罚的前提
　　1.谣言传播的刑事立法与司法必须遵循刑法的基本原则，以保护法益为目的。
　　首先，谣言传播只能在侵害法益的情况下才能受到刑罚处罚。在犯罪成立的违法性判断指导理论中，结果无价值（法益侵害说）理论和新（二元）行为无价值理论均承认法益侵害为违法性判断的实质内容，且将其置于优先考虑的地位（周光权，2011）。在此意义上，法益保护原则就是具体的限缩言论型犯罪的方法，其实质是“使得某些即使是不当行使自由的行为也不用面对刑罚的危险，以保障言论自由的实现”（唐煜枫，王明辉，2010）。另外，从法的目的而言，刑法的根本目的是保护法益，“没有或者不允许有不针对特定法益的刑法规定”（冈特·施特拉腾韦特，洛塔尔·库伦，2004/2006：29）。
　　其次，谣言传播只能在严重侵害法益或侵害重大法益的情况下才能受到刑罚处罚。法益保护的任务不仅由刑法承担，而是由包括宪法、民法、行政法、刑法在内的整个法律制度体系承担。作为法益保护最后手段的刑法，“只有当道德规范与其他法规范的保护没有效果或者并不充分时，才能发动”，因此，法益保护原则被表述为“谦抑的法益保护原则”（山中敬一，2015：54）。而且，法律本身并不培训公民如何发表言论，刑法更无此任务，其通常并不禁止一切法益侵害形态，而是仅禁止“重大的侵害”，即犯罪行为。
　　2.与其他法益相同，谣言传播中的法益也应当是具体的、可还原为个人利益的利益。
　　谣言传播面向大众，其侵害的法益是作为公众利益的社会利益，表面上与个体关系不大，但事实并非如此。
　　法益本身应当是具体的而非抽象的利益。虽然刑法上法益概念有数十种之多，⑤但理论上认为：作为法律保护的利益，即使其形态发生变化，且有无形利益，但其首先是个体的、现实的、具体的利益。正因如此，才能够给刑事立法提供正当性理由，“若保护的对象抽象得让人无法把握，则该对象也不能被看做是法益”（克劳斯·罗克辛，2015）。
　　而且，国家利益与社会利益应当具备可还原性。作为由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益，法益原则上要求以个体利益为中心，主要包括人之个体的生命、身体、健康、自由、人格、财产上的利益，但也不绝对排斥建立在个人利益保护基础之上，因而可以还原为个人利益的国家利益与社会利益（张明楷，2016a：63）。而对于社会利益（表现为社会秩序、工作秩序等）的内容，如果以社会纯朴风尚、善良风俗解释，必然将法益概念抽象化、精神化、空洞化，令人无从把握（周光权，2011）。可还原性要求：涉及谣言传播的立法与司法对社会利益必须有具体的、实际的说明，这种说明应当与公众生活利益密切相关，从而涉及个体利益。因此，在刑法理论中，违反伦理道德、没有或找不到受害人、自我损害及单纯损害国家机关权威或形象的行为，通常并不是刑法中的法益侵害（张明楷，2016a：64）。而谣言传播中经常所见的“社会秩序”、“政府形象”、“社会影响”的扰乱或影响，应该是指一种现实的物理秩序的、而非抽象的混乱和影响（刘艳红，2016）。
　　（二）谣言传播犯罪：侵（实）害犯还是危险犯
　　无论在理论上、法律上还是司法实践中，与谣言传播犯罪中法益侵害密切相关的问题是其分类。理论上，刑法学界根据实际损害和危险两种结果对犯罪的分类，早期有行为犯、结果犯之分，目前则以侵（实）害犯、危险犯的区分为主流，危险犯又有具体的危险犯和抽象的危险犯之别（王志祥，黄云波，2015）。立法者往往根据证明的难易以及对法益重要性认识的变化，适时地对立法模式进行调整：从实害犯到具体危险犯，再到抽象危险犯，刑罚处罚的防线相应前移，打击力度逐渐增大（陈洪兵，2017）。
　　作为言论违法行为的谣言传播犯罪，必须经过他人行为才能产生侵害法益的后果，所以这种行为本身似乎只能是一种“危险”。因此，其结果要件即法益侵害涉及的关键问题是：在尚未产生现实的法益侵害之前，此类犯罪是否包括危险犯？如果包括危险犯，其应当是具体危险犯还是抽象危险犯？
　　1.现实危险也是对法益的侵害
　　在刑法学界，对法益的侵害有侵（实）害论和实害危险兼顾论之分：前者认为，法益保护原则仅限于将造成实害的行为规定为犯罪，据此，对没有造成实害的危险行为规定为犯罪，就是对法益保护原则的否定。然而，刑法学界主流观点是实害危险兼顾论，即现实的危险也是对法益的侵（损）害。不仅我国刑法学界的主流意见秉持此观点，国外刑法学界历史久远的主流意见也是如此：德国学界有学者指出：“在刑法‘超前保护’的场合……虽然没有损害法益，但是只要通过危险行为威胁到了法益就可以肯定刑事不法的存在”（乌尔里希·齐白，2007/2012：208）。日本刑法学界也认为，实质的违法性应解释为违反国家社会的伦理规范，对法益的侵害或者威胁（大塚仁，1982/1993：116）——概言之，处罚包括谣言传播在内的“危险行为”，并不违反法益保护原则。
　　2.谣言传播犯罪：侵（实）害犯还是危险犯？具体的危险犯还是抽象的危险犯？
　　由于包含多个罪名，涉及多种法益，谣言传播犯罪究竟是侵（实）害犯还是危险犯，是具体的危险犯还是抽象的危险犯，并没有一个统一的认识或标准。
　　对于法益侵害中的危险，成文法国家刑法学界通常容易接受具体的危险而非抽象的危险，认为按照法益保护原则的要求，只有具体的危险才能作为犯罪结果，即“只有对那些离发生实害距离很近，而且发生实害的概率较高的危险行为，才能实行犯罪化”（张明楷，2016b），因为它具有现实的危险性，这种危险性是由犯罪行为所造成的某种事实所表现出来的，即它“不是原因的内容而只能属于原因所产生的结果犯罪”（李洁，1994：122-123）。在此意义上，在行为犯（抽象危险犯）及不以犯罪结果发生为危险犯的情况下，不存在犯罪结果，即侵（实）害的结果不包括危险结果（陈兴良，2016：194）。而没有具体的犯罪结果，当然也就不成立犯罪。
　　殊途同归的是英美法系关于言论处理的著名原则，即源于美国的“明显而即刻的危险”原则。在Schenck V. U.S.案中，霍姆斯（J. Holmes）法官认为：“一切有关言论的案件，其问题在于所发表的言论在当时所处的环境及其性质下，是否能造成明显而即刻的危险（Clear and Present Danger），产生实际祸害。如果有这种危险，国会就有权阻止”（Schenck V. U.S.， 1919）——可见，该原则精神实质并非抽象的危险而是具体的危险，这与成文法国家刑法学界的观点异曲同工。
　　然而，Schenck V. U.S.案中“明显而即刻的危险”原则涉及的法益是国家安全。如果涉及其他法益，该案事实上也给出了参考意见：对言论违法的处理应遵循“所发表的言论在当时所处的环境及其性质”原则。具体到谣言传播犯罪，其法益侵害结果同样如此：根据不同的情况和环境，规定或适用侵（实）害犯还是危险犯——当然，如果是危险犯，应当是具体而非抽象的危险犯。
　　总之，由于涉及言论自由这一宪法权利，由于其本身并不直接导致法益侵害，谣言传播犯罪的成立条件，法理上要求有现实法益侵害——即被侵害的法益有可还原为个体法益的证据等合理支撑，方能具备实质违法性；其在立法上应该以侵（实）害犯为主，以具体危险犯为辅。然而，包括谣言传播在内的违法行为关于法益侵害结果的立法，在遵循法理的同时，与刑事司法政策等因素的关系更为直接，因此体现为如此规律：首先是法益的具体性与重要性，一般是国家利益、不特定多数人的生命健康与安全居先；其次是要件行为和法益侵害之间存在高度关联的逻辑关系（张琛，2014）。
　　事实上，包括谣言传播犯罪在内的所有犯罪既遂标准的选择权在立法者手中，而立法者往往根据法益的重要性和证明的难易来确定某种犯罪的既遂标准，因此，谣言传播犯罪究竟是侵（实）害犯还是危险犯，终究要看各国法律的规定。
　　
二、谣言传播犯罪法益侵害结果的规定及其问题
　　对于谣言传播犯罪，根据其侵害的不同法益，我国《刑法》规定了不同的结果：在我国被视为最重要的法益即国家安全领域，《刑法》第一百零五条第二款规定的以造谣进行的煽动颠覆国家政权罪是危险犯，并不要求现实的结果即被煽动者实施颠覆国家政权的行为（周光权，2016：532）；在侵害个体法益的诽谤罪和损害商业信誉、商品声誉罪中，分别规定的是“情节严重的”和“给他人造成重大损失或者有其他严重情节”，即侵害犯或危险犯；在涉及社会秩序领域，规定的是单一的侵害犯，即要求有现实法益侵害的具体后果。
　　（一）编造、故意传播虚假（恐怖）信息罪的法益侵害结果
　　从《刑法》第二百九十一条之一的第一款规定来看，编造、故意传播虚假恐怖信息罪是选择性罪名，编造和传播均可构成犯罪。问题是如果只有编造，没有传播，就没有法益侵害后果，更谈不上后果的“严重”，所以，2013年9月30日起施行《最高人民法院关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《编造传播虚假恐怖信息解释》）要求“编造”虚假恐怖信息罪也需有传播行为。⑥
　　作为选择性罪名，《刑法》第二百九十一条之一中事实上规定了两小类4个罪名：编造虚假恐怖信息罪、故意传播虚假恐怖信息罪，以及编造、故意传播虚假信息罪和故意传播虚假信息罪——但司法解释只对涉及虚假恐怖信息的两个小罪名明确了侵害后果，对于涉及虚假（险情、疫情、灾情、警情）信息的两个罪名则没有规定。
　　编造、故意传播虚假恐怖信息罪有两个量刑梯度：“严重扰乱社会秩序”（又分为一般情节和较严重情节）和“造成严重后果”。⑦其具体法益侵害后果表现见（表1　表1见本期第89页）。
　　由表1可见，“严重扰乱社会秩序”的5种结果（“多次”编造除外）和“造成严重后果”的4种结果，所侵害的社会法益与个体的生命、健康、工作、生活密切相关，完全可还原为个体利益。因此，编造、故意传播虚假恐怖信息罪是明确的侵害犯。可见，司法解释对“严重扰乱社会秩序”的界定，是符合法理的。
　　当然，也有观点认为，“严重扰乱社会秩序”的上述两个量刑梯度分别针对网络谣言所引发的危险状态和危害后果（李永升，张楚，2016）。但是，任何实际扰乱社会秩序的行为，都会导致社会经济损失，其中有些损失不能以数字说明，但不代表没有后果。因此，“严重扰乱社会秩序”和“造成严重后果”并非危险状态和实际危害的区别，而是程度的区别，本质上均为危害后果。
　　涉及虚假（险情、疫情、灾情、警情）信息的编造、传播虚假信息罪的犯罪后果虽未明确，但其与涉及虚假恐怖信息的罪名一同规定于《刑法》第二百九十一条之一中，侵害客体相同，都是社会秩序即社会法益，而且其犯罪后果的表述完全相同——“严重扰乱社会秩序”或“造成严重后果”，所以司法解释关于编造、故意传播虚假恐怖信息罪法益侵害的规定，完全可以而且应当适用于编造、故意传播虚假信息罪。
　　（二）传播型寻衅滋事罪的法益侵害结果
　　《网络诽谤司法解释》第五条第二款规定的传播型寻衅滋事罪，要求“造成公共秩序严重混乱”，也是侵害犯。由于寻衅滋事罪与编造、故意传播虚假恐怖信息罪均规定于《刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”中，司法解释对后者犯罪结果即“严重扰乱社会秩序”的前述5种规定，同样也可适用于传播型寻衅滋事罪，对其理解本不应有什么问题。
　　问题在于司法解释规定的传播型寻衅滋事罪的法益侵害的结果——“造成公共秩序严重混乱”本身的扩张性，这是因为：“公共秩序”系由“公共场所秩序”扩张而来。⑧对此扩张，刑法学界主要是从罪刑法定原则角度进行评价的，认为：第一，从性质上看，这种扩张性解释属于刑法禁忌的典型的类推解释（张明楷，2014）；第二，从结果上看，这种类推实际上是将网络传谣这种《刑法》中的寻衅滋事罪没有规定的行为，利用起哄闹事这一中介加以转换，由此实现了司法解释的造法功能，违反罪刑法定原则（陈兴良，2015）。事实上，如果从三阶层犯罪论体系分析，这个扩张实际上进行了两层：在构成要件中进行了行为的扩张，即将在网络上编造、传播虚假信息扩张为寻衅滋事行为，违反的是罪刑法定原则；在违法性条件中将至少学界主流观点并不承认的法益即“网络秩序”，打包塞进概括性的法益即“公共秩序”中，违反的是法益保护原则。
　　法理的否定并不能阻挡上述司法解释相关规定的适用，但即使不考虑其类推的性质，即使“严重扰乱社会秩序”的前述5种规定可认定为传播型寻衅滋事罪中的“公共秩序严重混乱”，这里依然有两个关键问题：
　　第一，在网络上编造、传播虚假信息能否造成法益侵害即现实社会的秩序严重混乱？从寻衅滋事罪的违法性条件即法益侵害来看，成立该罪要求在公共场所起哄闹事并造成该公共场所秩序严重混乱。然而寻衅滋事罪中的危害结果即法益侵害发生地就是行为发生地，两者具有同一性；而在网络上散布虚假信息起哄的行为发生地是网络上，而危害结果即法益侵害发生地是现实社会，两者不具有同一性（欧阳本祺，2017）。因此，这里不仅要有法益侵害结果的证据，还需要因果关系的证明。
　　第二，“网络秩序”是否属于“社会秩序”，即“社会秩序”作为法益是否包括“网络秩序”？对此，虽有学者予以认可（于志刚，2013；于冲，2016：36），但对于传播型寻衅滋事罪的法益侵害，最高人民法院解释为：“是指导致现实社会公共秩序严重混乱，因为网络空间是现实社会的组成部分，行为人在信息网络上散布虚假信息，起哄闹事，在导致网络秩序混乱的同时，往往会导致现实社会公共秩序的混乱，甚至引发群体性事件等”（最高人民法院刑事审判第三庭，2013）——这里，最高法院虽然认为网络空间是现实社会的组成部分，但否定了“网络秩序”的单独存在。而学界也认为：“网络秩序”这个概念是不存在的，网络本来就是自由表达的平台，存在不同意见很正常，秩序井然很多时候意味着“一言堂”，所以就网络而言，不可能发生刑法意义上的“秩序严重混乱”（张千帆，2015）。
　　需强调：“严重扰乱社会秩序”的前述5种表现是对现实社会的法益侵害，而且司法解释并没有明确“网络秩序”本身属于“社会秩序”。上述两个关键问题不解决，将导致司法实践的现象性错误（下文详述）。
　　（三）编造并且传播证券、期货交易虚假信息罪的法益侵害结果
　　本罪为典型的侵害犯，要求其法益侵害结果必须“扰乱证券、期货市场，造成严重后果”：⑨
　　如果未扰乱证券、期货交易市场，或者扰乱证券、期货交易市场但未造成实际危害后果，或者造成了实际危害后果但不严重的，均不构成本罪。所谓造成严重后果，从理论角度，主要是指因行为人的行为造成了证券、期货市价格强烈波动，引发投资者恐慌而大量抛售或购买证券、期货合约，并给投资者造成重大经济损失，且造成恶劣社会影响等等。根据2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》第三十七条的规定，严重后果指：“获利或者避免损失数额累计在五万元以上的；造成投资者直接经济损失数额在五万元以上的；致使交易价格和交易量异常波动的；虽未达到上述数额标准，但多次编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息的；其他造成严重后果的情形”——虽然该规定门槛并不高，但实践中，由于很难证明法益侵害即投资者因恐慌而进行的交易是由传播行为导致，故此类案例极少。⑩
　　综上，在针对社会秩序与经济秩序的上述谣言传播犯罪中，除传播型寻衅滋事罪扩张了法益侵害结果外，无论是《刑法》本身还是相关司法解释，其规定的法益侵害结果，都是比较具体的、可还原性的，从中可看出立法者和最高司法机关对此类犯罪中法益侵害的主流意见。而主要问题在于《网络诽谤司法解释》中传播型寻衅滋事罪的相关规定，为司法实践中“网络秩序”这种抽象、模糊的法益认定提供了一个中介。
　　
三、谣言传播犯罪司法实践中法益侵害的认定
　　由于编造并且传播证券、期货交易虚假信息罪尚未发现有案例，故关于谣言传播犯罪侵害结果认定的司法实践，只能以编造、故意传播虚假恐怖信息罪，编造、故意传播虚假信息罪和传播型寻衅滋事罪为分析对象。
　　（一）编造、故意传播虚假恐怖信息罪案例中法益侵害结果的认定
　　以“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”“二审”为关键词，在中国裁判文书网上可搜索到2014-2019年的有效案例（行为人被判刑）44例。此类犯罪虽要求行为人须有传播行为或放任传播行为，但通过网络传播实施的此类犯罪并不多：在44例案例中，仅5例中行为人有网络传播虚假恐怖信息的行为；[11]其他案例中，行为人主要以向110报警电话或公共场所服务热线电话虚假报警，或者张贴传单实施犯罪行为。
　　由于恐怖信息本身可能带来的严重后果，公安等政府机构或相关公共场所、交通运输部门均给予高度重视，采取相关措施，故此类犯罪行为导致的法益侵害后果比较容易证明。在44起案例中，仅有5例案例的裁判文书没有实际法益侵害结果的说明或证明，另外39例（占88.64%）裁判文书中均列举了具体的法益侵害结果，（1）“严重扰乱社会秩序”中的“致使公安、武警、消防、卫生检疫等职能部门采取紧急应对措施”，包括出动警力、搜寻排查（危险物品等）、疏散有关人员等，甚至有出动排爆专家、民警、保安员、安检人员、车站或机场工作人员，以及警车或搜爆犬数量的说明。[12]（2）“造成严重后果”中的经济损失说明与证明，[13]包括一些案件中具体经济损失数额。[14]在2020年3月9日广东省广州市海珠区人民法院判决的一起谎称确诊新冠肺炎的女友将在广州白云机场乘坐飞机的案件（法院以编造虚假恐怖信息罪判处被告人刘某某有期徒刑七个月）中，虽然该案的构成要件符合性及有责性都难以成立，但其法益侵害“导致街道、公安、疾控等部门单位启动应急处置，到李某某入住的某酒店核实，并对李某某及酒店其他住客采取隔离措施”）的认定是明确的、具体的（万鹏，2020）。
　　（二）编造、故意传播虚假信息罪案例中法益侵害结果的认定
　　以“编造、故意传播虚假信息罪”为关键词，在中国裁判文书网上可搜索到2016-2019年的有效二审案例（行为人被判刑）6例，一审案例27例。
　　在上述33例案例中，共9个案例（2例二审案例和7例一审案例，约占27.3%）中对法益侵害后果进行了具体认定，包括“严重扰乱社会秩序”中的以下类型：（1）造成学校交通秩序混乱或堵塞；[15]（2）影响航空器正常运行（部分航班备降、顺延、取消）；[16]（3）造成国家机关或学校等单位不能正常工作；[17]（4）致使公安、武警、消防、卫生检疫等职能部门部署应急防范措施，出动警力进行排查等；[18]（5）严重影响社区居民生活秩序（“群众连夜搬家”）。[19]在2020年2月判决的涉新冠病毒疫情的此罪名案件中（不在上述9个案例中），法院明确犯罪嫌疑人的行为导致的法益侵害结果是“市长热线、鞍山市公安局110接警中心、鞍山市公安局交警支队等部门纷纷接到市民致电询问相关情况，占用了大量公共资源，严重扰乱机关单位正常办公秩序和社会秩序”（韩涛，2020），并不属于上述情形，是否属于《编造传播虚假恐怖信息解释》第二条中对法益侵害的兜底条款即“其他严重扰乱社会秩序的”，不得而知。
　　其他24例案例（约占72.7%）中，有12例是泛泛的、没有说明具体法益侵害结果即“造成社会秩序严重混乱”的认定；有12例是法官臆定的抽象的、空洞的非法定法益侵害后果，包括以下类型：（1）给某个行政区域、政府或其某项工作造成不良（或负面）影响或造成恶劣社会影响（共8例）；[20]（2）网络空间秩序的严重混乱；[21]（3）引起群众对某单位的误解；[22]（4）群众极度恐惧，社会恐慌。[23]值得注意的是，在一起案例中，政府机关的紧急辟谣被作为法益侵害的唯一证据。[24]上述情况当然不能以侦查和起诉程序未能收集到有关侵害后果的证据为理由，但在案件侦查阶段，司法解释的上述明确规定的确未得到尊重，这一点，从2020年1月和2月有关新冠肺炎疫情的编造、故意传播虚假信息罪案件中也可看出。
　　表2中共10个编造、故意传播新冠病毒疫情虚假信息罪案例，除前两个有具体的严重扰乱社会秩序或造成严重后果的表述外，其余7个要么将浏览量作为侵害后果，要么以无实际证据的“造成心理恐慌”、“造成社会影响”作为侵害后果，其与前述大部分二审裁判文书中没有实际侵害后果表述的情况是一致的，与司法解释的要求相去甚远。
　　可见，与编造、故意传播虚假恐怖信息罪案例相反，大部分编造、故意传播虚假信息罪案例少有现实法益侵害结果的认定。
　　（三）传播型寻衅滋事罪案例中法益侵害结果的认定
　　以“寻衅滋事罪”、“二审”、“虚假信息”为关键词，在中国裁判文书网上可搜索到2014-2019年的有效案例（行为人被判刑）47例。由于该罪要求必须以网络传播为要件，其对“网络秩序混乱”可否和如何作为法益侵害结果的认定分三类情形：
　　1.否定“网络秩序混乱”可以单独作为该罪成立的法益侵害结果
　　此类案例仅有1例。该案中，法院以“被告人李某某虽在互联网上发帖，但没有相关证据证明造成公共秩序严重混乱，故不构成寻衅滋事罪”为由，判决被告人不构成犯罪。[25]2.认定网络秩序混乱与现实社会秩序严重混乱同时作为该罪成立的法益侵害结果
　　有18个案例同时提及“网络（空间）秩序）”和“社会秩序”，但只有5个（占总样本的10.63%）案例对现实社会秩序严重混乱即法益侵害后果进行具体认定，包括传播的虚假信息导致“群众聚集，在现场阻碍民警依法执行职务、损坏警车”。[26]其中最为具体的是叶某寻衅滋事案，其裁判文书罗列了证人证言，证明是受到叶某等人在网络上发表的关于在该县建设垃圾焚烧处理场的虚假信息煽动，广东博罗县城2014年9月20日上午约有300余名群众上街非法集会游行，造成沿途交通瘫痪，严重影响交通秩序（广东省惠州市中级人民法院，2016）。
　　3.认定网络秩序混乱可单独作为该罪成立的法益侵害结果
　　有28例（占总样本的59.57%）案例根本不提“社会秩序”，而是单独将“网络（空间）秩序严重混乱”作为法益侵害结果。此处问题不仅在于如何理解“网络秩序混乱”，更在于法院审理此类案件时大都将“网络秩序混乱”作为法益侵害结果的唯一判断依据，而不考虑相关行为是否侵害了现实物理空间的公共秩序。这种情况自“秦火火案”判决中的“该微博被转发1.1万次，评论3300余次，引发大量网民对国家机关公信力的质疑”（北京市朝阳区人民法院，2013）始，发展到“其利用信息网络实施寻衅滋事，虽未引起现实社会秩序严重混乱，从其高点击率和高转发率来看，已经破坏了网络公共空间秩序，构成犯罪”（山东省菏泽市中级人民法院，2016）——即明知行为未侵害现实公共秩序，也判决其构成犯罪，不仅违反《刑法》相关规定，也背离了司法解释的精神。
　　另外，传播型寻衅滋事罪法益侵害认定中，还出现以下问题：（1）将“影响政府形象”、“造成社会影响”作为该罪的法益侵害结果。在此类犯罪的47例样本案例中，有31例提及“政府形象”或“社会影响”，一些案件认定所编造传播虚假信息“损害政府形象”[27]或“造成了基层组织和政府的信任危机”。[28]而且，许多案例只认定“造成恶劣影响”，但不说明造成何种具体影响。（2）将基层地方政府或企业法人领导等个人名誉权益的侵害作为该罪的法益侵害后果即“社会秩序严重混乱”，从而导致与诽谤罪混淆。[29]此类案例中，利用信息网络，编造虚假信息侮辱辱骂他人，究竟是适用《网络诽谤司法解释》第五条第一款还是第二款，在判决中不清楚。[30]（3）将国家法益与社会法益（社会秩序）混淆。如王某寻衅滋事罪一案中，法院认定：“行为人明知在推特上传播编造的抨击国家政治制度及政党制度的某信息为虚假信息，仍在境外网络平台上大量传播、散布，诋毁我国的社会主义制度、中国共产党领导以及国家政治、政策，造成了恶劣的影响”（湖北省武汉市蔡甸区人民法院，2019）。
　　综上，在谣言传播最常见的三类犯罪样本案例中，司法对现实法益侵害结果认定的平均比例为42.74%；其各自的比例依次为编造、故意传播虚假恐怖信息罪（88.64%），编造、故意传播虚假信息罪（27.3%）和传播型寻衅滋事罪（10.63%）。
　　
四、结论与建议
　　（一）结论
　　我国谣言传播犯罪的裁判中，由于将抽象的“社会影响”、“网络秩序”等作为被侵害的法益，除编造、故意传播虚假恐怖信息罪外，编造、故意传播虚假信息罪和传播型寻衅滋事罪对现实法益侵害结果认定的比例很低，其违法性成立条件呈现宽松趋势，导致该领域司法实践中刑罚的扩张化，悖离了法律和司法解释的精神。当然，相关司法解释本身也存在缺漏、模糊、过于简单等问题。
　　（二）建议
　　1.虽然有观点认为“网络时代不同的价值观并存，传统法益在网络时代受到了新的侵害，必然不可避免地产生通过扩大处罚范围以保护法益的倾向”（张明楷，2017），但罪刑法定是刑法的基本原则，涉及言论自由的犯罪尤其需要遵守此原则。如果整个社会或社会主流意见认为“网络秩序”也应当作为谣言传播犯罪中被侵害的法益即“社会秩序”的一部分，那也应当首先通过立法规定——当然，这种立法需经合宪性审查。
　　2.依照罪刑法定原则，传播型寻衅滋事罪应予以清理；同时，最高法院应当明确：编造、故意传播虚假信息罪中的“严重扰乱社会秩序”或“造成严重后果”，应参照《编造传播虚假恐怖信息解释》第二条至第四条的相关规定，或者对侵害社会秩序犯罪中的“严重扰乱社会秩序”和“造成严重后果”进行统一司法解释。■
　　
注释：
①截至2020年2月29日，以“煽动颠覆国家政权罪”“造谣”为关键词，在中国裁判文书网上仅可搜索到4个案例，其案号为：宁夏回族自治区高级人民法院（2019）宁刑终31号裁定书、山西省运城市中级人民法院（2018）晋08刑初8号判决书、浙江省高级人民法院（2016）浙刑终311号判决书、甘肃省敦煌市人民法院（2014）敦刑初字第268号判决书。战时造谣扰乱军心罪和战时造谣惑众罪无案例。
②《网络诽谤司法解释》第五条第二款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”——对这种因在信息网络上编造或传播虚假信息导致的寻衅滋事罪，本文称为传播型寻衅滋事罪。
③另外，虚假广告罪和欺诈发行股票、债券罪也涉及虚假内容的传播，但通常并不采取“谣言”形式，故不列入谣言传播犯罪。
④截至2020年2月29日，以“寻衅滋事罪”“虚假信息”为关键词，在中国裁判文书网上可搜索到398个案例；同期中国裁判文书网公布的“编造、故意传播虚假信息罪”94例，“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”700例。
⑤刑法学上对“法益”的界定有：认为法益是刑法所保护的法律价值、法律利益、生命利益、生活利益、重要的功能一致性、人类共同生活所必需的价值和制度等。
⑥《编造传播虚假恐怖信息解释》第一条规定：“编造恐怖信息，传播或者放任传播，严重扰乱社会秩序的，依照刑法第二百九十一条之一的规定，应认定为编造虚假恐怖信息罪；明知是他人编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，依照刑法第二百九十一条之一的规定，应认定为故意传播虚假恐怖信息罪。”
⑦参见《编造传播虚假恐怖信息解释》第二、三、四条。
⑧2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条将“公共场所”界定为“车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所”。
⑨《刑法》第一百八十一条规定：“编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。”
⑩目前，中国裁判文书网上尚无此罪名案例。
[11]2014-2019年期间，涉编造、故意传播虚假恐怖信息罪二审案件中明确“行为人有网络传播虚假恐怖信息的行为”的，在中国裁判文书网上可搜索到5个案例，其案号为：山西省忻州市中级人民法院（2014）忻中刑终字第199号刑事判决书、安徽省合肥市中级人民法院（2014）合刑终字第00387号刑事裁定书、北京市第三中级人民法院（2014）三中刑终字第306号刑事裁定书、黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01刑终267号刑事裁定书、福建省福州市中级人民法院（2019）闽01刑终179号刑事裁定书。
[12]2014-2019年期间，部分涉编造、故意传播虚假恐怖信息罪二审案件明确具体的法益侵害结果为“严重扰乱社会秩序”中的“致使公安、武警、消防、卫生检疫等职能部门采取紧急应对措施”，如：广东省广州铁路运输中级法院（2015）广铁中法刑终字第2号刑事裁定书、江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01刑终270号刑事裁定书、江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05刑终301号刑事裁定书。
[13]2014-2019年期间，部分涉编造、故意传播虚假恐怖信息罪二审案件明确具体的法益侵害结果为“造成严重后果”中的经济损失，并进行说明与证明，如：辽宁省辽阳市中级人民法院（2014）辽阳刑二终字第97号刑事裁定书。
[14]2014-2019年期间，部分涉编造、故意传播虚假恐怖信息罪二审案件以具体经济损失数额说明具体法益侵害结果，如：广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法刑一终字第295号刑事裁定书、湖南省益阳市中级人民法院（2014）益法刑一终字第142号刑事裁定书、广东省广州市中级人民法院（2015）穗中法刑一终字第609号刑事裁定书。
[15]2016-2019年期间，涉编造、故意传播虚假信息罪案件中明确法益侵害后果为“造成学校交通秩序混乱或堵塞”的，在中国裁判文书网上可搜索到3个案例，其案号为：河北省承德市中级人民法院（2018）冀08刑终186号刑事裁定书、福建省光泽县人民法院（2016）闽0723刑初85号刑事判决书、河北省平泉市人民法院（2018）冀0823刑初44号刑事判决书。
[16]2016-2019年期间，涉编造、故意传播虚假信息罪案件中明确法益侵害后果为“影响航空器正常运行（部分航班备降、顺延、取消）”的，在中国裁判文书网上可搜索到1个案例，其案号为：西藏自治区拉萨市中级人民法院（2015）拉刑一初字第3号刑事判决书。
[17]2016-2019年期间，涉编造、故意传播虚假信息罪案件中明确法益侵害后果为“造成国家机关或学校等单位不能正常工作”的，在中国裁判文书网上可搜索到2个案例，其案号为：贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502刑初171号刑事附带民事判决书、广东省汕头市潮阳区人民法院（2018）粤0513刑初805号刑事判决书。
[18]2016-2019年期间，涉编造、故意传播虚假信息罪案件中明确法益侵害后果为“致使公安、武警、消防、卫生检疫等职能部门部署应急防范措施，出动警力进行排查等”的，在中国裁判文书网上可搜索到2个案例，其案号为：四川省泸州市江阳区人民法院（2017）川0502刑初487号刑事判决书、山西省和顺县人民法院（2019）晋0723刑初65号刑事判决书。
[19]2016-2019年期间，涉编造、故意传播虚假信息罪案件中明确法益侵害后果为“严重影响社区居民生活秩序”的，在中国裁判文书网上可搜索到1个案例，其案号为：河北省沧县人民法院（2019）冀0921刑初417号刑事判决书。
[20]2016-2019年期间，涉编造、故意传播虚假信息罪案件中法官臆定法益侵害结果为“给某个行政区域、政府或其某项工作造成不良（或负面）影响或造成恶劣社会影响”的，在中国裁判文书网上可搜索到8个案例，其案号为：河南省周口市中级人民法院（2018）豫16刑终330号刑事裁定书、吉林省永吉县人民法院（2017）吉0221刑初199号刑事判决书、江苏省滨海县人民法院（2018）苏0922刑初12号刑事判决书、湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302刑初508号刑事判决书、四川省会东县人民法院（2019）川3426刑初52号刑事判决书、云南省易门县人民法院（2019）云0425刑初61号刑事判决书、广东省汕头市潮南区人民法院（2019）粤0514刑初226号刑事判决书、贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502刑初592号刑事判决书。
[21]2016-2019年期间，涉编造、故意传播虚假信息罪案件中法官臆定法益侵害结果为“网络空间秩序的严重混乱”的，在中国裁判文书网上可搜索到2个案例，其案号为：安徽省阜南县人民法院（2016）皖1225刑初77号、（2017）皖1225刑初166号刑事判决书。
[22]2016-2019年期间，涉编造、故意传播虚假信息罪案件中法官臆定法益侵害结果为“引起群众对某单位的误解”的，在中国裁判文书网上可搜索到1个案例，其案号为：内蒙古自治区敖汉旗人民法院（2017）内0430刑初349号刑事判决书。
[23]2016-2019年期间，涉编造、故意传播虚假信息罪案件中法官臆定法益侵害结果为“群众极度恐惧，社会恐慌”的，在中国裁判文书网上可搜索到1个案例，其案号为：河南省确山县人民法院（2018）豫1725刑初204号刑事判决书。
[24]在杨某甲编造、故意传播虚假信息罪一案中，政府机关的紧急辟谣被作为法益侵害的唯一证据，其案号为：湖南省慈利县人民法院（2016）湘0821刑初150号刑事判决书。
[25]2014-2019年期间，涉传播型寻衅滋事罪二审案件中否定“网络秩序混乱”可以单独作为该罪成立的法益侵害结果的，在中国裁判文书网上可搜索到1个案例，其案号为：河南省民权县人民法院（2015）民刑初字第81号刑事判决书。
[26]在对现实社会秩序严重混乱进行具体认定的5起案件中，有4起案件具体法益侵害后果表现为传播的虚假信息导致“群众聚集，在现场阻碍民警依法执行职务、损坏警车”，其案号为：湖南省娄底市中级人民法院（2016）湘13刑终204号刑事裁定书、山西省吕梁市中级人民法院（2015）吕刑终字第93号刑事裁定书、黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01刑终212号刑事裁定书、广东省惠州市中级人民法院（2016）粤13刑终108号刑事裁定书。
[27]2014-2019年期间，部分涉传播型寻衅滋事罪二审案件认定所编造传播虚假信息“损害政府形象”，如：安徽省阜阳市中级人民法院（2016）皖12刑终216号刑事裁定书、福建省龙岩市中级人民法院（2017）闽08刑终200号刑事裁定书、新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院（2015）伊州刑二终字第225号刑事裁定书、湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01刑终393号刑事裁定书、四川省泸州市中级人民法院（2019）川05刑终91号刑事裁定书。
[28]2014-2019年期间，部分涉传播型寻衅滋事罪二审案件认定所编造传播虚假信息“造成了基层组织和政府的信任危机”，如：安徽省六安市中级人民法院（2019）皖15刑终297号刑事裁定书、河南省鹤壁市中级人民法院（2018）豫06刑终117号刑事裁定书。
[29]2014-2019年期间，部分涉传播型寻衅滋事罪二审案件将基层地方政府或企业法人领导等个人名誉权益的侵害作为该罪的法益侵害后果，如：河北省沧州市中级人民法院（2019）冀09刑终351号刑事裁定书、内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2018）内22刑终86号刑事裁定书、河北省廊坊市中级人民法院（2017）冀10刑终53号刑事裁定书、河北省廊坊市中级人民法院（2017）冀10刑终53号刑事裁定书。
[30]2014-2019年期间，部分涉传播型寻衅滋事罪二审文书未明确说明适用《网络诽谤司法解释》第五条中的哪款规定，如：河北省承德市中级人民法院（2016）冀08刑终11号刑事裁定书；黑龙江省双鸭山市中级人民法院（2017）黑05刑终11号刑事裁定书。
　　
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罗斌系中国社会科学院大学媒体法研究中心主任，媒体学院教授；龙敏系中国社会科学院大学媒体学院2017级硕士研究生。本文为国家社科基金重点项目“‘主体责任’视域下网络平台的法律规制”（项目编号：20AZD064）的阶段性成果，也是国家社科基金一般项目“传播犯罪的趋势、类型及立法司法研究”（项目编号：19BXW083）的阶段性成果。