■朱鸿军
　　【本文提要】面对三网融合环境，我国版权法律制度至少存在广播权、信息网络传播权界定不清，避风港原则有被滥用可能，合理使用原则部分不适用，法定许可中的支付报酬兑现难，侵权合并起诉得不到支持等五大不适应处。本文提出的对策建议为六方面：将广播权和信息网络传播权适时合并，“缩小避风港的口”，借鉴美国合理使用的标准，增加默示许和版权补偿金制度，支持侵权合并诉讼。
　　【关键词】三网融合 版权法律制度 广播权 信息网络传播权　
　　【中图分类号】 G210
　　2015年9月5日国务院办公厅印发了《三网融合推广方案》，这标志着试点了五年的三网融合正式进入推广阶段。所谓三网融合简单来说是指计算机网络、广播电视网、电信网合而为一。从媒介的基本构成要素来看，三网融合说到底是指三大网络的载体融合和内容融合。在内容融合层面，如何实现三网各自的内容在不同网络之间顺畅合法地传播，海量作品的版权保护和合法利用是一大拦路虎。从当前来看牵引这只拦路虎出现的一大原因在于，我国现有三网融合中的版权法律制度存在着诸多亟待完善之处。
　　
一、三网融合中版权法律制度的不适应
　　（一）广播权、信息网络传播权两大核心权利的界定不清楚
　　将作品版权的权利一一界定清楚，这是展开版权保护、版权价值评估、版权交易等所有版权事务的基础。我国版权作品所拥有的4种精神权和13种财产权，最难界定也是最关涉权利人财产利益的权利是后者。三网融合对这13种财产权影响最大的是广播权和信息网络传播权，它使得两者边界界定越来越困难。
　　依照我国《著作权法》第10条规定，广播权是以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。
　　三网独立时，这两种权利的边界清楚。广播权被理解为利用电台、电视台等媒介进行广播，本意指向的是媒介主动传播作品，受众（听众、观众）必须按媒介安排时间或地点被动地接收作品的权利。信息网络传播权被理解为利用互联网等媒介传播信息，本意指向的是媒介提供了作品，受众（听众、观众）可以自行选定时间和地点，通过媒介主动地接收和欣赏作品的权利。①
　　三网融合后，作品的传播通道既可说是互联网，也可以说是广播电视网。受众在手机、电视、电脑三个平台上可以自行选择时间和地点主动接收作品，如用手机在公交车上看节目，在家用电视回放、点播作品；也会按媒介安排时间或地点被动获取作品，如想第一时间观看最新电视连续剧，就必须在电视台规定的时间收看。由此，原来法律所描述的评判广播权、信息网络传播权的那些显而易见的传播行为特征，到了三网融合环境下，则变得越来越模糊。也就是说，三网融合环境中我们很难界定传播行为是属于广播传播范畴还是互联网传播活动，随之，将这两权清晰加以区分的难度也就自然会变大了。
　　（二）“避风港原则”有被滥用的可能
　　所谓“避风港原则”是指网络服务商（ISP）如果链接、存储的相关内容涉嫌侵权，若能证明并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容的情形下，可以不承担赔偿责任。在我国，“避风港原则”主要体现在《信息网络传播权保护条例》的第14和23条款中。根据这两个条款来看，判断网络服务提供者的作品使用行为是否适用于该原则主要看其是否“明知或应知”。然而在三网融合环境中，高新技术运用较多且翻新很快，在对其掌握了解程度方面，网络服务提供者与权利人包括审判执法者之间往往处于严重不对称状态，前者很容易借助掌控一线技术信息的优势为自己侵权行为的不“明知”或不“应知”寻找借口。
　　此外，“避风港原则”还附加网络服务商另一项责任，即“通知删除”责任。我国的《信息网络传播权保护条例》第14条规定“当权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接”。此条似乎为版权人实现权利救济提供了一条通道，但在实践中，很多时候此道不通。当版权人提交书面通知后，除非是重大涉嫌侵权行为，或是已造成较大社会影响，如形成了新闻事件，否则常态下，网络服务商时常可以通过或电话占线，或邮寄地址不详，或拖延不答复等种种手段来搪塞敷衍，拒绝履责。网络服务商的这种不作为，法律上讲，版权人可以对其进行诉讼。但网络服务商的强势、诉讼成本的过高和获胜收益的过低等诸多因素常使得这种诉讼权利时常被权利人所放弃。与传统网络环境相比，三网融合环境下，网络服务商的数量大大增加且身份也越来越多元，既有传统的网络服务商，也有新加入的广播电视网络服务商和电信网络服务商，甚至还有电视机生产厂商介入。新增的网络服务商一方面会对旧有的游戏规则不熟悉而不设专门的受理“通知删除”业务的部门，另一方面对于受害权利人来说很容易因不同身份网络服务商之间业务的交叉重叠，难以找到具体的责任人，进而无法发出“通知删除”的书面请求。此种情形下，所谓要求网络服务商履行“通知删除”责任的规定就会形同虚设。
　　（三）“合理使用原则”的部分不适用
　　我国《著作权法》第22条称“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”时，使用者“可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”。我国著作权法所列出的合理使用情况，虽然在传统环境中具有较强的可操作性，但在三网融合环境中，由于没有穷尽所有的限制，对于一些新出现的作品使用方式是否适用无法做出回答。如微信朋友圈内上传视频节目是否符合合理使用？若符合，那由于微信其实是一种一传十、十传百具有裂变传播效应的媒介，一些高质量的视频被上传，很容易被广为传播，若不加以限制无疑会给权利人带来较大的经济损失。若不符合，上传者会提出自己是为了“学习、研究或欣赏”的目的在朋友圈内交流的抗辩理由。
　　此外，由于三网融合中，各网系统的渠道或内容生产商皆在投入大量研发经费，开发数字保护技术，如TCL已与华纳等众多国内外影视公司商讨版权技术保护措施，开发内容数字版权加密和保护技术；互联网环境中许多内容商为防止侵权也在大量采用技术措施。这种普通公众很难破解的版权技术保护措施片面地保护了版权人的利益，却严重损害了公众本享有的由“合理使用”制度而带来的公共利益。
　　（四）法定许可制度支付报酬兑现问题
　　所谓法定许可制度，简单来说，在特定情况下版权作品不经权利人授权也可使用，但需要向权利人支付报酬。我国规定了六种情况下适用于法定许可制度。②法定许可制度设计的初衷是简化授权手续、促进版权作品的传播和版权事业的健康发展。
　　三网融合环境中该制度的优势明显，即在很大程度上缓解了该环境中海量版权的授权难题，海量使用者不用大费周折先找到权利人，得到授权后再行使用。但同时该制度推行时另一不容忽视的问题也摆在面前，即如何将权利人应得的支付报酬给予兑现。当下来看，完成这样的兑现至少有三大障碍：
　　第一，使用者如何高效低成本找到权利人。海量使用者时常面对的也是海量权利人，在国民版权登记习惯尚未养成、著作权集体管理组织等中介组织依然不发达的状况下，使用者时常很难高效低成本地找到权利人。
　　第二，支付报酬数额如何确定。一方面，对于一些碎片化的版权作品，如一段对白、一段视频、一段音乐等的使用，国家或行业没有出台相应法定或公认的付酬标准；另一方面，对于版权作品是否被使用，如何被使用，使用的收益如何等信息的了解，与使用者相比，权利人完全处于劣势地位，在这些关键信息不掌握的前提下，权利人就很难对应得的合理支付报酬进行判断。
　　第三，权利人如何反制使用者不及时如实支付报酬。从当前实际状况来看，使用者即使不及时如实或根本不支付报酬，权利人通常情况下只能是无奈面对。
　　（五）版权碎片化带来的散小侵权诉讼问题
　　三网融合之后，信息传播渠道陡然扩增了很多，与之伴生版权作品的需求量激增，版权作品成了稀缺资源。为将版权作品价值最大化，权利人一方面不断随行就市、抬高版权价格，另一方面越来越重视版权衍生品的开发，如一部电视剧的制片人，将电视剧的插曲、字母、对白、拍摄花絮甚至剧情模式都将其单独著作权化，然后将他们独自或打包出售给手机运营商，后者将其制作成为如手机闹铃、背景图片、视频短剧或游戏元素等。与此同时，三网融合空间里，各不同的网络运营商应因本行业的市场需要对版权作品的需求也在趋于碎片化，如一淘宝店老板可能只需要电视剧里的某个片段作为自己的宣传视频。两项因素都在促使三网融合环境中，版权作品的使用趋于碎片化。这种碎片化给权利人带来一大难题是，当出现侵权时，面对大量散小的侵权行为很难对其进行集合诉讼，因为这不符合我国民事诉讼法有关合并审理案件规定的三种情形。③如此一来，这将大大挫伤权利人诉讼的积极性，因为这些散小侵权行为的单个诉讼标的额低、程序繁复，会耗费诉讼人大量的时间和精力。经典案例为“新京报诉‘浙江在线’案”，面对要求将7706个案件逐一起诉的裁决，前后花了20个月进行诉讼的早已精疲力尽的原告新京报不得不主动要求撤诉。
　　
二、三网融合中版权法律制度完善建议
　　（一）广播权和信息网络传播权适时合并
　　目前我国的三网融合还仅仅处在初级阶段，三网还未真正实现合并为一网，广播电视、互联网、电信网作为独立的信息传播通道依然客观普遍存在，因此，现有的广播权和信息网络传播权的法律界定，基本能解释清三网独立下作品的广播权和信息网络传播权的权利界线。但当三网真正融合时，建议将广播权和信息网络传播权合并为一种权利。
　　面对三网融合这一新的技术发展趋势，为解决广播权和信息网络传播权的交叉问题，澳大利亚的做法是两者暂时不合，强调通过设立“在线提供权”用于控制“非交互式”传播，设立“电子传播权”用于控制“非交互式”传播。④但从世界范围来看，世界知识产权组织《WCT和WPPT的条款适用调查》统计，2003年39个WCT成员国中有19个国家将广播权和信息网络传播权合二为一，称之为“向公众传播权”。《法国知识产权法典》第L122-1规定，公开表演权中的“表演”是指：以任何方式向公众传播作品，包括公开朗诵、音乐演奏……及在公共场所转播远程传送的作品。其中的“远程传送”是指通过所有电信传播方式，当然包括“广播”和“信息网络传播”。对此，世界知识产权组织前助理总干事米哈依·菲彻尔也认为，法国的公开表演权不仅涵盖《伯尔尼公约》所规定的公开表演作品的行为，而且也包括在《伯尔尼公约》中作为单独权利类型出现的广播权和向公众表演权。此外，哥伦比亚《版权法》第12条（c）款以及第76条（d）款规定的“向公众传播权”包括了公开表演权、广播权和向公众传播权的内容。西班牙《著作权法》第20条第1款也规定了“公众传播权”，其第2款将“公开传播”解释为包括放映、无线广播、有线广播、网络传播等各种传播行为。意大利《著作权法》在规定“向公众传播权”时也将“向公众传播”定义为“使用任何远程手段进行的传播”。⑤
　　当然，也有学者对这种将广播权和信息网络传播权合二为一的立法模式提出了不同的意见，认为，“三网融合”并不会使得广播、电视、互联网及手机媒体在传播形态上相互消融，而是依旧保持其固有特性，版权的设置应保持其独立灵活性，如果让一种权利涵盖多种作品传播形式，就会使权利变得僵硬、刻板乃至失掉价值。⑥对此观点，笔者不能苟同。三网融合真正融合后，电视、广播、手机、PC机实际上已是通过同一性质的技术网络在传播和接收信息作品，赋予这些信息作品两种权利，一是实践中很难将两者区分，二是有版权权利过于扩张的嫌疑。如果以传播形态固有性为成立此观点的理由，那么是不是，PC机、手机、iPad、apple watch等不同接受终端接收传播的作品也应该有不同的版权权利？因为它们各自的传播形态同样相对比较有差异性和固有特性。
　　（二）加大网络服务商自查责任，“缩小避风港的口”
　　借鉴部分法院的做法，“以‘影视作品的制作需要花费大量的人力、物力、财力，通常情况下影视作品的相关权利人一般不会将作品在互联网上免费发布供公众无偿下载或播放’为由，认定网络服务提供商应当尽到审查义务，属于‘明知或应知’侵权的情形，并判定网络服务提供商承担侵权责任” ⑦。如在微信或微博圈内出现影视作品，网络服务商便有责任进行审核，同样几乎很少有版权方愿意将精心制作的作品免费上传至网上。
　　（三）借鉴美国合理使用的评判标准
　　美国评判合理使用有四大标准：（1）这种使用是否具有商业目的或是为了非营利的教育目的；（2）受版权保护的作品的性质；（3）同整个有版权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性；（4）这种使用对有版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。借鉴美国经验，在完善我国的合理使用制度时建议，增列适用于三网融合环境的新的合理使用状况时，除要求普通用户为非商业使用行为外，还得增加这样的附加条件，若严重影响到了版权作品的市场份额和收益，应将其排除在合理使用之外，不管是否以学习、研究为目的。当然，对因符合合理使用而采取的反技术保护措施依然应提供例外条例。
　　（四）增加默示许可制度
　　所谓默示许可，也可称推定许可，是指即便版权人没有明说许可某人使用其作品，但是从版权人的行为以推定版权人对某人使用其作品不会表示反对。在我国，该制度并没有获得正式的法律地位。但网络空间中，诸多版权人的行为应该是默示版权作品可以免费转载传播，如个人在微博、微信中发的作品。从当前来看，这种默示免费使用的行为在越来越追求知识分享的网络空间中越来越普遍，对此便可引入对其有针对性的制度，即默示许可制度。
　　（五）采取版权补偿金制度
　　该制度首见于1965年的德国《著作权法》，其初衷是通过极可能被用以侵害复制权的录音、录像设备或空白录音、录像带上，收取一定的金额，以解决私人复制对影视著作权人的不合理侵害。⑧三网融合环境中，各种媒体技术的发展和媒体产品的出现，已趋向便于侵权行为发生并让其泛化的趋势。面对这种趋势，与其花大量投入事后规制大面积的侵权盗版行为，且效果不好，不妨考虑事前规制，采用版权补偿金制度，对这些媒介技术和媒体产品预征“版权补偿金”。这样既保护了版权人的合法权益，又便利了使用者的自由使用。
　　（六）及时完善作品使用报酬标准和规范第三方评价机构
　　与一般劳动产品所不同的是，版权作品属于无形资产，很难对其价值进行准确评估，因此，在市场还很不规范的状况下，由官方或第三方评价机构出台相应的作品使用报酬标准就很有必要。当下，我们既需要及时更新诸如《出版文字作品报酬规定》等规定，而且也需要对一些碎片化的文字、图片、图像、声音作品的使用报酬进行细化。此外，为及时准确获取作品使用的动态市场信息，较为规范的第三方评价机构的存在很重要，而这恰恰是我国版权交易中的一大短板，亟待将其补齐。
　　（七）支持侵权行为合并诉讼
　　“支持起诉”是民事诉讼法的基本原则之一，像上面提及的浙江高院裁决新京报将7706件作品单独诉讼的做法，明显有违这一原则，并且包括三网融合空间的网络中诸如零散作品被侵权使用的行为处于巨量状态，若都不支持合并受理，那事实上是变相让广大权利人放弃了诉讼维权的手段，变相助长侵权人的非法行为。对于浙江高院的这种判决，最高人民法院知识产权庭原庭长蒋志培也认为：“分案审理显然违背民事诉讼法的精神，本来原告是一个，被告是一个，侵权方式也是一样。司法机关不该犯这样的常识性错误。”对此，方法之一是对民事诉讼法的三种合并受理情形做出相应调整，事实上我国这些规定的弊端在其他行业的诉讼中也已越来越凸显出来；此外，权宜之计是最高院对此类诉讼专门做出“支持合成诉讼”的司法解释。
　　
三、结语
　　自1709年人类第一部版权法《安娜法令》颁布以来，随着信息传播技术的不断变革，版权法律制度也在随之调整。进入互联网时代以来，以计算机技术、数字技术、通信技术为代表的日新月异的现代信息传播技术更是使现代的版权法律制度以前所未有的频率在进行调适。三网融合时代的来临，原有作者、邻接权人和使用者之间的利益趋于严重失衡，为使版权法所追求的“既保护创新又鼓励传播”的核心精神得以实现，就需要适时对现有的版权法律制度进行修订完善。当下我国著作权法第三次修改草案正处在公开征求意见阶段，借此契机，不揣浅陋，针对三网融合这一新传播环境所出现的版权法律问题进行分析并提出建议。希望能抛砖引玉，引来更多讨论，并期望此次意见征求能对该领域问题认真加以考虑。■
　　
　　
注释：
①孙骁：《论“三网融合”与著作权法律制度的完善》，中国政法大学2010年硕士毕业论文
②我国著作权法规定的适用于法定许可制度的六种情况：（1）著作权法33条第2款：作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。（2）著作权法40条第三款：录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬;著作权人声明不许使用的不得使用。（3）著作权法第43条第二款：广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。第44条：广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。（4）编写出版教科书的法定许可、著作权法23条第一款：为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。（5）《信息网络传播权条例》第8条：为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划，可以不经著作权人许可，使用其已经发表作品的片断或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品制作课件，由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供，但应当向著作权人支付报酬。（6）《信息网络传播权保护条例》第9条：为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。自公告之日起30日内，著作权人不同意提供的，网络服务提供者不得提供其作品；自公告之日起满30日，著作权人没有异议的，网络服务提供者可以提供其作品，并按照公告的标准向著作权人支付报酬。网络服务提供者提供著作权人的作品后，著作权人不同意提供的，网络服务提供者应当立即删除著作权人的作品，并按照公告的标准向著作权人支付提供作品期间的报酬。
③这三种情形分别是：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条规定的“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。” 2.第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。” 3.第一百二十六条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”
④张照龙：《论三网融合环境对广播权和信息网络传播权立法重构方案的选择》，《传播与版权》2014年第12期
⑤焦和平：《三网融合下广播权与信息网络传播权的重构——兼析〈著作权法（修改草案）〉前两稿》，《法律科学》2013年第1期
⑥Poll Rossitha, Boekhorst Peterte. Measuring Quality: Performance Measurement in Libraries. 2rd ed. München: K. G. Saur, 2007: 121.
⑦朱立新：《影视作品的著作权相关问题》，北京市汉卓律师事务所，http://www.110.com/ziliao/article-292011.html，2012年5月9日
⑧颜欣：《论我国版权补偿金制度的构建》，《魅力中国》2011年第3期
　　
朱鸿军/中国社会科学院新闻与传播研究所副研究员、硕士生导师。
本文为国家社会科学基金项目“我国社交媒体著作权保护”的阶段性成果，项目编号：14BXW017，同时也是中国社科院青年学者资助项目“三网融合趋势下的版权管理体系研究”的阶段性成果。