□魏永征 王晋
　　随着“今日头条”再获1亿美元的C轮融资，这个一直号称“不做新闻生产者，只做新闻搬运工”的移动APP应用侵权风波也越闹越大。多家媒体谴责“今日头条”侵犯自家版权的行为，甚至声称将发起诉讼。但是一波未平一波又起。6月18日传出消息，此前因“今日头条”涉嫌擅自发布《广州日报》作品提起著作权诉讼的《广州日报》申请撤诉，与“今日头条”达成和解，并宣布达成了双赢的合作模式，将共同开拓市场。然而，6月24日，搜狐公司正式宣布对“今日头条”侵犯著作权和不正当竞争行为提起诉讼，要求赔偿经济损失1100万元。此外，国家版权局表示已收到有关传统媒体的投诉，正在对“今日头条”立案调查。究竟这场争执孰是孰非？在我国现有法律框架下应该怎样看待、考量其诉讼意义？请看——
　　
　　面对众多媒体的讨伐和起诉或声称将要起诉，至本文写作之时，《今日头条》“困兽犹斗”，坚持不承认侵权，坚称只是运用网络技术向用户“推荐”他们最需要的信息。
　　这个事件，在所谓“聚合信息客户端”的网络传播方式兴起之时，具有代表性意义。
　　
“客户端”“搬运”谁的内容？
　　随着移动互联网（目前主要包括智能手机、平板电脑等）的兴起，网络商运用搜索工具、内容聚合工具等，根据用户点击等信息进行计算，将人们感兴趣的报刊、网站上以及博客、微博等自媒体中的内容聚合起来，以杂志化的视觉形态呈现，由用户自主订阅，将用户所需内容推送到他的接收器（客户端①），有的还能够追踪和分析用户阅读习惯，了解其兴趣爱好，进行个性化的推送。近年来这类“信息客户端”（或称“新闻客户端”）发展迅速，据艾媒咨询的一份研究报告显示：2013年我国信息客户端总体用户规模达到3.44亿，比2012年增长了48.3%。可见它具有的市场诱惑力，《今日头条》身价骤涨，获得1亿美元投资不是偶然的。
　　这种信息客户端，有的是原有网站（包括商业网站和传统媒体网站）的延伸，如腾讯、网易、百度等等都建有客户端，用户相当可观；有的则是像《今日头条》那样“独立”的，专门以推送其他网站或自媒体信息为业务的“客户端”服务商，人们熟悉的还有扎客（Zaker）、一点资讯等。本文探讨著作权问题，主要围绕后一类。
　　既然推送的是别人的内容，“不做内容生产者，只做内容搬运者”，那么搬运别人的东西，别人同意吗？这就难免发生权益之争。
　　所谓“技术驱动”、“数据运算”等等，回避了问题的实质：那些技术、运算是用来干什么的？如果运用技术测算出用户感兴趣的内容，推送给他们的是题目下的网址或至多附几句内容的简介，这就是常见的链接，用户藉助这些链接直接登陆内容所在的网站，那就一点问题也没有，就好比开列一组文献目录或书单。而如果是在客户端自己的页面框架中显示“推荐”的内容，尽管上面也标明了内容是来自某个网站，只要用户感觉是在阅读客户端上提供的内容，不管采用了何种方法，那就是客户端使用了其他网站的内容即作品。虽然这同某份杂志转载了某家报纸的内容可能有一点区别，服务商也许并没有直接把作品转发在自己网站上，但它造成的效果是一样的。这种使用方式，就是所谓“深度链接”。
　　使用他人拥有的作品，除非法律另有规定，必须履行两项义务，一是征得著作权人许可，二是支付一定报酬。否则就会涉及侵犯著作权人的权益问题。
　　因深度链接行为构成侵权，已成定论，无论外国还是中国，都有不少个案，不必列举。
　　更不必说所谓“转码”——就是在推送内容过程中，客户端服务商把在桌面电脑上可见的数码格式转换成在移动客户端上可见的数码格式，尽管用户觉察不到，却仍然是一种复制行为。法律界也有以“转码”为由判决侵权成立的个案。
　　照此说来，受到指控的信息客户端就该老老实实承认侵权，按照起诉方的要求履行民事责任：删除侵权内容、赔礼道歉、赔偿损失就是。
　　
著作权是有限制的
　　但问题没有这么简单。
　　《著作权法》并非单纯保护著作权，它还要保障公众的知情权、进行文化活动的权利，要实现两者的合理平衡，所以还有对著作权予以一定限制的规定。
　　一类是不适合《著作权法》保护的内容，与本议题有关的就是时事新闻。时事新闻不属于著作权法保护的范围，是载于国际公约的规则，我国《著作权法》只是将国际规则国内化。
　　《著作权法实施条例》把“时事新闻”定义为“通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息”。时事新闻不适用《著作权法》保护，既是为了便于时事新闻的迅速和广泛传播，满足公众知情权，也是鉴于时事新闻以单纯报道事实为内容，缺乏作为著作权保护客体必须具有的独创性。
　　所以《著作权法》意义上的“时事新闻”范围是有限的，不能把带有明显独创性的通讯、特写、深度报道等都作为“时事新闻”。但是如果客户端推送的确实只是“单纯事实消息”，那么就不能认定为侵权行为。
　　再一类就是合理使用，与本议题有关的就是时事性文章。合理使用无需征得许可，也无需付酬。我国《著作权法》第22条规定了12种合理使用的情况，其中第4项规定：“报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外”。注意这里有一个“等”字，非穷尽列举，说明还有其他媒体。这条规定来源于《伯尔尼公约》，按“公约”规定，适用此项合理使用的报刊、广播之后还有“or the communication to the public”（以往中译为“对公众传播”）一语，这个用语，在我国《著作权法》中正是对译为“信息网络传播”。《著作权法》正在进行第三次修改，历次修改稿直至最近国务院法制办公布的修订草案送审稿，都在上述条款添加上了“信息网络”或“网络”一语。可以认为现行《著作权法》这个“等”字已经包含了网络传播。
　　还要注意后面的“但书”，主体是作者而不是媒体。
　　本文且不讨论时事性文章的定义和范围，但是既然有这样规定，那么如果认定为法条规定中的时事性文章并且作者并未声明保留，也应该在侵权行为中排除。
　　不过信息客户端面对一个中国特色的难题，就是它们有没有取得互联网管理法规的登载新闻许可，多数似乎是没有的，这也就是客户端们一直回避“新闻客户端”这个称谓的缘由。但是登载新闻许可是行政法规和部门规章规定的，著作权限制是更高位阶的法律规定的，前者是公法问题，后者是民法问题，不能由此引申出新闻媒体中那些著作权受限的内容对于不具备登载新闻资质的信息网络和客户端享有著作权。
　　登载新闻许可限于时政类新闻，其他新闻不在此列。例如去年李天一案，有些商业网站在娱乐频道频频发布案件当事人、证人、律师等声明或对他们的问答式专访，就是不属于时政类新闻的单纯事实新闻。
　　所以法院在确定侵权事实时，应该把此类著作权受限制内容一一甄别，排除在外。民庭或知识产权庭无权审理客户端们登载新闻的资质问题。
　　
媒体对登载的作品都有著作权吗？
　　再有一个问题是，媒体对于自己登载的作品，是不是一概拥有著作权？
　　报刊、网站等媒体上的内容来源，可以分为两类：一类是自身的法人作品和工作人员的职务作品，后者虽然按现行著作权法规定著作权属于作者，但是眼下越来越多媒体在聘用合同中规定职务作品归属于媒体单位，这符合国际惯例，应予承认；另一类则是外来作者的署名作品，这类作品的著作权依法属于作者。
　　作者将作品提供给报刊、网站等登载，只是许可它们使用，如果没有订立许可使用合同，那就是非专有许可。就是说，这些作品的著作权仍然完全归作者拥有，媒体不享有对作品作其他使用的权利（有些纸媒刊登启事说明自己付给作者的稿酬包括了在本媒网页使用，是一种补救措施），也不能限制作者在其他场合使用自己的作品。有些媒体以为凡是自己登载过的作品，自然拥有作品的著作权或者与作者共享著作权，这是严重的误解。有的纸媒或网站单方发布启事，表示自己拥有所发表作品甚至用户在网络空间自己发布作品的著作权，这是违反《著作权法》的无效声明。按照《著作权法》规定，转让著作权中的财产权（人身权不存在转让问题），必须订立包括转让价金、转让权利种类和地域等内容的转让合同。一纸单方声明，就取得作品的著作权，没有这样的便宜事。
　　这就是说，媒体对于自己发表的外来作品，除了依法履行著作权转让程序的或确实遵照自愿公平原则签有协议的以外，不享有著作权，当然就无权就这些作品被他人非法使用提起侵权诉讼。换句话说，媒体不是这些作品的适格原告人。
　　只有作者有权对自己作品主张权利。如果媒体想要就这些作品对使用作品的客户端提起诉讼，就必须一一取得这些作者的授权。由于权利归属不同，标的不同，可能难以与媒体就自己作品的侵权诉讼合并审理。毫无疑问，如果认定这些作品遭受侵权，侵权人支付的赔偿金应该归作者所有，媒体无权分享，除非作者自愿赠予媒体。
　　还需注意，眼下许多作者更重视的是自己作品的传播推广，而不在乎区区的版权费。比方说，本文第一作者在纸媒发表文章后都会在自己博客上贴出，而他的博客是标明参加CC协议②的，如果客户端拿来向用户推送，发表过这篇作品的纸媒能告客户端侵权吗？当然不能。
　　眼下一些传统媒体同网站签订允许转载协议收取费用，如果其中有外来作者作品，媒体应该把所得费用分送给这些作者，如果归媒体占有，就侵吞了作者的利益。
　　记得在本世纪初曾经发生过《新京报》诉浙江在线侵犯著作权案，法院认为原告所诉数千篇被认为侵权作品分属500多位作者，应该一一取得授权、分别立案审理，致使官司无法打下去③。虽然原告对此不无微词，但是法院这样做有其法理依据。此案后来调解解决，不知道原告有没有把调解所得分送给这些作者。
　　
传统媒体维权与解困是两码事
　　媒体要就客户端侵权问题诉诸法律，或者法院就是否侵权作出判决，必先考虑这些因素，不应该笼统估算。这是一项十分细致而繁琐的工作。那么媒体所得呢？侵权赔偿一般应该按照被侵权人遭受损失计算。以眼下客户端主要推送的文字作品而言，按照主管部门在上世纪末所规定的稿酬标准，原创作品（即首次发表）每千字最高才100元，转载付酬还要打一个大折扣。考虑物价因素，价位自应提高，但也有一定限度。譬如认定被侵权使用的作品1000篇，平均每篇赔偿300~400元，也不过30~40万元。这无论对被侵权的媒体还是实施侵权的客户端，都只是区区而已。我国只有在明知产品缺陷造成重大伤害等个别侵权情况实行惩罚性赔偿的规定，著作权侵权纠纷不实行惩罚性赔偿。
　　见到有媒体人感叹维权成本高于侵权成本。是的，这里的维权成本，不光是货币成本，还有人力成本，花了九牛二虎之力，所获赔偿就是这么点，这划得来吗？
　　这是我国著作权保护的缺陷吗？我国早已签署参加了主要的国际版权公约，《著作权法》已经做过两次修改，基本与国际规则接轨，正在进行第三次修改，并且有行政法规、司法解释配套。前述规则就都有国际法来源，并无不当。
　　这是我国主管部门、司法机关的懈怠吗？我国对著作权实行民事、行政、刑事三重保护，每年进行的“扫黄打非”，已举行了27次，这个“非”，就是包括盗版在内的非法出版物，各级法院每年审理著作权纠纷案件数以千计，也没有理由指责他们有什么不给力。
　　在本文作者看来，在知识产权的家族里，新闻媒体的著作权属于小微一族。新闻媒体的内容，比起其他各类鸿篇巨著和影视大片来，虽然为公众更加急需和更高关注，含有重大公共利益，但短小、快速、易碎、即逝，货币价值屈指可计。新闻媒体从来就不是单纯以销售内容获利，而是人们熟知的“两次销售”，第一次将内容销售给受众，第二次将销售内容时集结而成的受众平台销售给广告商。后一次销售，才是传统新闻媒体生存发展所系，这就是所谓“影响力经济”。对于新闻媒体来说，内容影响力带来的无形利益远远大于新闻作品的著作权收入。
　　互联网对于传统的新闻媒体的主要挑战，就是夺走了后者的传播平台。所谓从“内容为王”变为“渠道为王”，并不是说内容变得不重要了（内容无疑是重要的，但从销售来说，内容从来没有“王”过），而是互联网将被动接受内容的“受众”，变成了主动选择同时又参与生成新的内容的“用户”。这样的传播渠道或平台，不仅可以向广告商销售，而且可以直接从事商业和金融活动，无论在凝聚人数上还是功能上，都是传统媒体所望尘莫及的。眼下许多顶级媒体纷纷与门户网站签约合作，就反映了“借船出海”，利用新型互联网平台的趋势。媒体依法维护自己的知识产权，是正当的、必要的，应该予以支持，但是如果有人以为可以从这里找到一个“新的生长点”，借以挽回传统媒体的颓势，那只能是一厢情愿的幻想。
　　移动互联网以及“聚合信息客户端”的兴起，更加提升了用户在传播中的主体地位，意味着网络传播登上一个新台阶。处于开创初期的“信息客户端”，犹如“原始积累”，多数坚持依法同其他网站和自媒体签约使用后者内容，但也有的会“打擦边球”，侵吞了别人的权益。对“客户端”要健全运营制度，依法制止和制裁它的侵权行为，同时也要利用和发展它的新型技术和新的传播方式。传统媒体更应该注意与它们的合作，利用它们已经形成的用户平台优势，创建传统媒体、各类新媒体和用户的共赢局面。有关主管部门也应该审时度势，放宽或者取消某些对信息网络显然已经过时的限制。
　　须知著作权制度的根本目的，乃在促进而不是限制信息和文化的传播，这才有利于文化和科学事业的发展和繁荣。■
　　
注释：
①“客户端”顾名思义，是指客户接受信息的那一端装置。但同时人们也用来称呼网络商主动聚合信息推送给客户的传播方式，还称呼从事这种业务的网络商。本文从俗，三者并用，读者可以根据上下文分辨理解。
②CC是Creative Commons的缩写，我国称为知识共享，是一种版权协议。参加此协议的作者可以声明在保留某些权利（如署名、禁止演绎、非商业使用等）前提下，放弃其他各种版权权利，以利于作品的广泛传播。
③魏永征：《有感于〈新京报〉与浙江在线的著作权纠纷案》，《新闻记者》2010年第8期
　　
作者魏永征系《新闻记者》特聘顾问、中国传媒大学博士生导师，王晋系中国传媒大学博士生。