魏永征
　　【本文提要】本文根据侵权法过错归责原则，指出最近新闻出版总署严防虚假新闻的规定作为新闻媒介的专业规范，为审判新闻媒体因新闻失实而引起名誉权纠纷是否具有过错而需承担责任提供了明确底线。不应以维护所谓“媒介权利”的名义挑战新闻专业规范。
　　【关键词】 虚假新闻　新闻专业规范　名誉权　UGC　【中图分类号】 G211
　　2011年11月11日，国家新闻出版总署公布的《关于严防虚假新闻报道的若干规定》，是继2009年《关于采取切实措施制止虚假报道的通知》之后从制度上保障新闻真实性、杜绝虚假新闻又一个重要规范性文件。世纪之交以来，党和国家各新闻主管部门和行业团体分别或联合制定发布有关规范新闻工作的文件已有多项，可以认为我国新闻行业规范正走向体系化。
　　从法制角度来看，也许有人以为这类文件连最低位阶的法律文件都够不上，因而不能进入“法”的行列而予以忽略。其实不然。在虚假新闻①方面，我国法律并没有一般的制裁规定，只有某些特殊的虚假新闻可以适用某些专条规定，通过司法审判予以制裁。②由于侵害名誉权行为多数与传播虚假事实有关，所以新闻媒体侵害名誉权案件，有许多在事实上成为以司法对某些虚假新闻予以甄别、确认和制裁的重要途径。而这些规范性文件的一些规定，可以为法院认定被起诉的新闻报道行为是否具备侵权构成要件提供衡量依据。
　　且从一件案例讲起：
　　
“毒毛巾”案：司法与行业规范冲突
　　2008年央视《每周质量报告》播出的“毒毛巾”节目引发企业名誉权诉讼，该案的终审判决，因提出“容忍苛责”论而驰名于世。电视节目《都是染料惹的祸——劣质毛巾暗含致癌物质》揭露的所谓“毒毛巾”，一是技检证明此毛巾并未使用国家禁用的有毒染料；二是张冠李戴，把被采访人说的一个名叫“海龙”的人误解为海龙棉织厂，而横加其生产“毒毛巾”的恶名，属于虚假新闻无疑。③虽然判决书载明了以上事实，却最终仍以“企业对于媒体和公众对其产品安全和质量的苛责应予以必要的容忍”为由，驳回原告诉求。④而原告的诉求仅仅是要求被告停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并未提出经济赔偿。这个判决也就是免除了被告电视台对虚假新闻更正和道歉的责任。
　　这个“容忍苛责”论非但在我国法律、行政法规和其他有效法律文件中没有依据，而且直接挑战我国新闻行业规范的有关规定。
　　中国广电协会《中国广播电视编辑记者职业道德准则》（2004）：“报道一经发布，如果发现错误，应立即公开更正。”
　　国家广电总局《关于切实加强和改进广播电视舆论监督工作的要求》（2005）：“因报道失实或不当，侵犯他人合法权益的，要公开更正，澄清事实，消除不良影响。”
　　中国记协《中国新闻工作者职业道德准则》（2009）：“刊播了失实报道要勇于承担责任，及时更正致歉，消除不良影响。”此前1994和1997版本，也有类似条款。
　　这里未引新闻出版总署制定的处分虚假新闻、发现新闻虚假失实必须更正道歉等各项规定。本案被告是中央电视台，可能会以新闻出版总署不是自己的上级主管部门而认为它的文件管不着自己；虽然电视台与报纸同属新闻行业，但在专业规范上应该是相同的。
　　司法就这样与专业规范打架：制作播出了虚假新闻，司法说无需更正道歉，行业的规范性文件说应该立即或及时更正致歉，应该以谁为准呢？
　　也许有人会说，司法判决与专业规范不是一回事。司法只是对行为是否违法侵权、是否承担侵权责任做出判决，行业规范性文件则是自律守则。司法只是判决电视台的节目不构成违法侵权，至于电视台是否和如何履行行业准则，这是它自己和行业内部的事，不是司法过问的范围。
　　如果说，新闻真实性原则，曾经被什么“事实真实”、“新闻真实”、“法律真实”等词语搞得晕头转向的话，那么，在对虚假新闻更正道歉问题上，倒是至今也还没有谁发明出“司法的更正道歉”和“行业规范的更正道歉”的不同类型及其区别。我们且看事实：中央电视台在胜诉以后，曾对这个虚假节目做过更正道歉吗？没有。还有谁督促它进行更正道歉吗？没有。如果要说司法判决与行业自律有什么区别的话，那么判决针对的仅仅是原告，即无需向原告更正道歉；而行业自律则不只是着眼于受到虚假新闻侵害的当事人，而在于广大受众。虚假新闻不仅对当事人（如果有特指当事人的话）造成损害，而且欺骗和误导了受众，所以必须向包括当事人在内的全体受众做出更正和道歉。不过民事责任的所谓“消除影响”，虽然只是指消除对原告即侵权新闻当事人造成的不良影响，但是这也就意味着必须消除全体看过虚假侵权新闻的受众产生错误认识的不良影响。这种错误认识不仅有损新闻当事人，而且有损广大受众。例如他们可能会把被认为有毒的毛巾统统扔掉，而去买其他品牌毛巾，白白增加开支而造成浪费。由此可见，这一纸判决，虽然看上去只是免除了媒体对受到它的虚假新闻损害的当事人的民事责任，而实际上是免除了媒体面对受到虚假新闻损害的全体受众的社会责任。
　　
不应以挑战新闻专业规范来维护“媒介权利”
　　电视台拒绝履行自己制播虚假新闻的民事责任，由于得到法院的支持，连带也免除了自己的社会责任，这说明了什么？
　　新闻媒体与报道对象的侵权纠纷，同一般侵权纠纷的不同正是在于：如果说通常的侵权纠纷案件调整的仅仅是诉辩双方的民事关系，那么新闻报道引发的侵权纠纷，在法庭上虽然表现为媒体与报道对象的诉辩，但实际上它还涉及广大受众的权益。新闻报道的功能，首先是满足广大受众的信息需求，然后才是对报道对象产生赋予或者贬低其社会地位的效果。内容虚假的侵权新闻，损害的不只是报道对象的名誉权，更严重的是损害了受众的知情权——知悉真实情况的权利。
　　按照本案主审法官的思路，判决媒体免于更正道歉是要维护它的某种权利。也许在主审法官的天平上，小小个体企业权益比起国家媒体来，真的是如同鸿毛权衡于泰山。那么广大受众也要“容忍”这种假新闻吗？以假新闻来满足知情权同商家产销伪劣货品有什么两样呢？再说，说一声“对不起”，究竟会使媒体损失什么呢？难道会使它从此“监督”不了此类问题了吗？不可能的。它所“损失”的，只是它对它所侵害的对方的傲慢，对亿万受众的失职，对自己也举手赞成的职业规范的藐视。此类歪风邪气，那是“损失”得越快越彻底越好。这种以牺牲专业规范来维护所谓“媒介权利”的做法，其实是缘木求鱼，留下无穷后患。
　　且看另外一起也有相当影响的《“皇上”提出怪要求》名誉权案。《成都商报》报道一位女艺人在公开场合宣称有一位以演皇帝出名的“影视大腕”要求同她进行性交易，数日后又报道她在记者会上公布这位“大腕”即影星张铁林。张铁林随后对女艺人和《成都商报》提起名誉侵权之诉。报社辩称自己消息来源真实，没有空穴来风、杜撰新闻，没有责任。法院认为女艺人确有此言论，又不能证明属实，因而构成对原告名誉权的侵害，但报纸反映的内容基本真实，没有夸张、歪曲事实，不构成侵权，判决女艺人赔礼道歉，赔偿原告精神抚慰金10000元。⑤
　　被告报社对于来自个人的一面之词不加任何核对求证就这样“如实报道”，背离了通常的新闻专业规范。法院判决把个人言论“真实”与新闻的事实真实混为一谈，“容忍”了这种失范行为。数年后此案被收入一部新闻侵权案例精选，法学博士黄晓在评析中认为，这样免除新闻媒体责任的做法在同类案件中“十分少见”。他根据最高人民法院司法解释的规定，肯定女艺人作为主动新闻源固然负有侵权责任，但同时指出，这条司法解释并未免除媒体的连带责任，从学术界到司法实践历来都是将新闻媒体作为共同侵权的一方来对待的。⑥
　　令人深省的是，同样是《成都商报》，后来又因“如实报道”所谓“向二姨夫求救”的事件而陷于假新闻陷阱。2010年冬天，复旦大学一批学生夜登黄山遇险。《成都商报》的报道称：学生们三次报警失败，直到一位学生联系了他在上海据说“影响很大”的二姨夫，警察赶到才得救。这篇报道引发网友对“影响很大”的“二姨夫”到底是谁的猜测，以及对上海和安徽两地警方的正常救援行动的质疑。后经证实，“二姨夫”并非“影响很大”，而是一位普通上海市民。事后报社总编辑说，记者没有找到当事人核实“二姨夫”身份，没有向上海警方核实报警人的身份，只是引用了其他人的说法，结果“影响很大”这个关键事实的错误导致了整篇报道的失实。⑦
　　这家报社时隔多年的这两起事件并无直接联系，但对某个关键性的、然而并非权威来源的言论未加核实即予“如实报道”而造成新闻失实这一点，具有共同性。不妨设想，如果当年“皇上提出怪要求”一案，报社被判与消息源共同承担一定责任，报社就此吸取教训，健全了新闻采编核实制度，“二姨夫”事件可能就不会发生。前案判决无疑是肯定了不加核实即予以“如实报道”做法的合法性并留下隐患，报社为此付出了比前案可能承担的民事责任显然更加沉重的代价：当事记者被辞退，当班编辑和新闻中心主任被撤职，其他相关的责任人也受到了相应的处分。本人也曾忝列新闻业界二十余年，对同行受罚深感惋惜，但是这应该怪谁呢？
　　需要指出的是，“皇上怪要求”案、“毒毛巾”案这样的误判，在新闻媒体侵害名誉权案件中确实少见，但是判决出台后却有相当影响，受到追捧，有说是“标杆”、“突破”，要求“推广”；也有在自身遇到的侵权纠纷案件中引用来作为抗辩依据要求法院效法。这类对关键性言论不加核实即予以报道、发现新闻失实拒不更正道歉等做法，如果成为通行原则而被合法化，新闻界抗御虚假新闻的大堤就有溃决之虞。在这样背景下，主管部门重申严防虚假新闻的各项原则并加以制度化，确实非常必要。
　　
为司法裁判提供了过错归责的衡量标准
　　新闻出版总署由办公厅印发的严防虚假新闻的规定属于行业的行为规范，不能归于法的行列，不能在法院审判新闻侵权案件时引用作为依据。但是，它对于名誉权案件的审判自有其特别价值。
　　按照侵权法规定，过错责任原则是侵权责任的基本归责原则。损害事实一旦发生，行为人有过错就应承担责任，无过错则不应承担责任。过错包括故意和过失。过错是行为人主观的心理状态，但是检验是否存在过错则只能通过考察客观存在的因而可以感知的行为人行为的途径。就过失而言（新闻媒体侵害名誉权行为绝大多数是过失造成的），这是一种不注意的心理状态，是行为人对自己应予以注意的义务的违反。那么怎么确定注意义务呢？对普通人来说，违反社会公认应该注意的行为规则包括违反法律法规规定的行为、违反社会公共利益和公共道德即公序良俗的行为等，都可以视为违反注意义务而具有过错。对专业人士在其专业范围的行为则有特殊要求，因为专业人士对其专业行为负有特殊责任，同时他也经过特殊训练而拥有特殊知识和技能，所以对其专业行为失当可能造成的损害应当具有更高的注意义务，这种注意义务通常体现在其专业的行为规范中。若有违反专业规范的行为造成损害，即可视为有过错。
　　新闻媒体是以报道新闻为任务的专业组织。人们通过新闻报道来了解世界、了解社会、了解周围发生的事件，故有真实是新闻的生命之说。为了确保新闻的真实，采访一般必须实地进行，道听途说不能作为新闻来源。对于新闻事实必须核实，核实当然不是向同一新闻源作重复询问，而应当通过另外的途径进行求证。对于不具有可确定性的信息源，如社会来稿、来信、来电以及当下海量的微博、博客等自媒体信息中提供的事实，必须核实后方可在新闻媒体上刊播。所谓“文责自负”，是指外来文稿的观点，而不是指其中的事实。对失实新闻必须更正，这是为了消除失实新闻造成受众的错误认识，还他们一个真实的媒介世界。新闻真实还不只是记者的责任，而是整个编辑部必须建立制度加以保证。如此等等。我在学生时代老师就是这样教我的（当然还不可能提到互联网、自媒体），如今我在讲坛上也是这样教学生的。所以新闻出版总署这个规定就其总体而言实在不是官方外加给新闻界的什么束缚，而是在客观新闻规律基础上形成的新闻专业规范的概括。它也并未凭空提出什么新的规则，就近而言，新闻出版总署《报刊刊载虚假、失实报道处理办法》、中办《关于进一步加强和改进舆论监督工作的意见》、中宣部《加强和改进舆论监督工作实施办法》、中宣部等《关于新闻采编人员从业管理的规定(试行)》、广电总局《关于进一步加强和改进广播电视舆论监督工作的要求》以及前已提到的《关于采取切实措施制止虚假报道的通知》等等，都含有类似的规则，如今的规定只是进一步系统化、责任化而已。我还要说，这些规则也不是中国特有的。新闻出版总署此件在北京发布当晚即华盛顿早晨，美联社即予报道，虽然是西方人的眼光，但也承认“很多规则在其他社会也是新闻编辑部的正常程序”。⑧
　　业界常有新闻采访不可能事事亲历亲见、新闻真实和核实总有一个底线的疑问。对此，这个规定以“采用权威渠道或者可证实的事实”予以界定。对于什么是“权威渠道”，是业界一直在研究的问题，总的说来，虽有出入但无根本的分歧。而现在的问题是，明明有权威渠道可走也不走。网上出现假造的“国税47号公告”，很快就登上了若干顶级权威媒体，闹了一个大乌龙，而这本是只消一个电话就可以拆穿的谎言。
　　现在回到侵害名誉权纠纷上来：这个规定在司法上的价值，就是为法庭在审判中认定被告媒体是否违反注意义务、是否具有过错从而是否需要承担责任提供衡量标准。“皇上怪要求”案、“毒毛巾”案，都是核实环节出的问题，前者根本没有核实，后者在毛巾是否有毒的关键问题上没有作权威性的核实（先报道再技检），在当时就违反了业界通行的操作程序，至于“海龙”是人名还是厂名都没有搞清楚，更是日常生活中不应有的疏忽，因而违反了注意义务而具有过错。如今这些程序条文化了，认定就更明确了。
　　从新闻媒体行为是否符合专业规范来确认它，是否需要承担侵权责任，也是国际通行做法。
　　人们皆知美国“沙利文案原则”要求，公众人物起诉媒体诽谤必须证明被告具有“实际恶意”（actual malice）；确认“实际恶意”主要就是考察被告采编过程的表现。在某件判例中，法官就要求被告向原告提供以下采编流程的五项情况：1.记者和编辑在研究和调查过程中是否做出过对某个人或线索继续或放弃调查的决定；2.记者和编辑对被采访者透露的事实的判断结论，以及记者和编辑在判定被采访者可信度时的精神状态；3.记者和编辑对于有关人或信息的可信度的结论依据；4.与新闻同行及其他人就新闻内容态度、处理和刊登方式的讨论，尤其是有关是否采用和排除某些材料的讨论；5.记者和编辑在其决定采用或是排除具体材料时想达到的目标，以供原告证明被告是否具有“实际恶意”。⑨这5条的实质，就是检验被告媒体是否严重背离了新闻专业规范。
　　我与白净博士数年前在本刊介绍英国上世纪末确立新闻媒体对诽谤案件实行“雷诺兹特权”抗辩，其基本含义是：新闻报道的内容只要是公众有权获知的（符合公共利益），而媒体的做法又符合负责任的新闻专业原则（responsible journalism），即使新闻内容发生一些错误也可以免责。这就直接把专业规范与诽谤责任挂起了钩。大法官列举可以考察以下因素：1.对当事人（诽谤案件的原告）指责的严重程度；2.有关事项受到公众关注程度；3. 消息来源是否可靠；4.发表前是否做过核实；5. 有关事项所处状态，例如是否正处于当局调查中；6. 发表的迫切性；7. 有没有请当事人回应；8.有没有报道当事人的意见；9. 行文的格调；10. 报道发表的现实环境和时机，这些都是新闻采编发表程序中的重要表现。⑩2011年英国司法部在诽谤法改革建议中，将其更名为“为公共利益负责发表”（responsible publication on matter of public interest）抗辩原则，使之具有更大的弹性。
　　新闻出版总署的新规定，作为防止虚假新闻的专业规范，也就对新闻媒体这方面的法律归责提供了明确的底线。审判机关审理新闻媒体侵害名誉权案件的工作做得好，有利于配合新闻主管部门制止和严防虚假新闻的工作，提升新闻业界的职业操守。法官、律师、媒体法务顾问等法律工作者，在审判或代理新闻媒体侵权案件时，需要了解和研究此类官方文件，不应生造一些似是而非的“免责事由”，避免发生本文提到的类似误判。
　　
互联网时代更需严格新闻专业规范
　　虽然这是对防止虚假新闻的全面规定，但新闻出版总署在通知中是从网络虚假信息危害破题的，以此说明如今严防新闻媒体虚假新闻的迫切和重要。专业的新闻媒体，更应从中看到自身在整个社会的信息传播活动中的责任。
　　笔者在本刊去年第11期评论“微博第一案”的文章里简述过当前社会已经形成大众媒体传播与以自媒体（self-media）为主组成的UGC（Users-Generated Content，用户生产内容）传播这两类不同的体制及其主要特征。[11]这是两类不同的行为主体，大众媒体是专业组织，其采编人员都是经过训练的专业人士，而UGC的行为人绝大多数是普通人。
　　按照权威统计数据，我国5亿网民有三分之二实施UGC的行为，而高中以下文化水平的网民同样占三分之二。这两个三分之二表明，不可能要求UGC如同大众媒体上的言论那样字斟句酌，中规中矩。2011年北京市朝阳区和海淀区两家人民法院各自的研究报告表明，近年来由网络传播引起的人格权纠纷数量及其在全部人格权纠纷中比例均呈上升趋势，[12]这是可以想象的。法院依法认定其中确凿的侵权行为判令承担一定责任，无论对维护被侵权人权益，还是对健全互联网秩序，都是十分必要的。
　　可以研究的是对UGC过错责任底线的确定。“微博第一案”判决明确提出像周鸿祎这样在现实生活有一定地位、在网络空间也拥有众多关注者的人士应该对自己的言论负有比普通人较高的注意义务，这是对的。那么专门从事传播信息和言论的新闻媒体及其从业人员难道对自己传播内容不应该承担更高的注意义务吗？总不能用新闻专业规范来要求和衡量普通网民的言论吧？如果“容忍”新闻媒体从专业规范底线退却，那么请问，芸芸网民该退到哪里去呢？那样还有正常的网络秩序吗？
　　人们应该记得，十年前有一位网民因为对计算机质量和维修不满，在自设网页上指责销售商而被判令赔偿商家9万元。[13] “毒毛巾”案的主审法官正是当年此案的审判员，如果要问他对并无传播和法律专业知识的普通网民与专业媒体的各自责任为何如此轻重倒置，为何对专业媒体的失实报道必须“容忍”，而对普通网民说了过头话则非向商家赔付巨款不可，不知他将何言以对。
　　所以，新闻出版总署新规定之意义不仅在于其措施本身，如切断网上未经核实的信息进入大众媒体的通道。更重要的是在于它有助于在整体上建立一个合法的、文明的信息传播秩序。现在大众媒体和专业新闻工作者早已广泛长入互联网，并成为博客、微博客等自媒体的用户，拥有众多的关注者。它们在互联网世界不仅要在内容上起到引导作用，而且要在传播行为方式上做出专业化的示范。健全互联网秩序的功夫既在网上，更在网外，在专业的大众媒体。没有经过专业训练的众多网民只能在表达中学习表达，专业的大众媒体和媒体从业人员便是培养公民媒介素养的重要表率和老师。当然，他们只有坚守应有的专业规范才能当此重任。■
　　
注释：
　　①官方文件对虚假新闻尚无定义。本文对虚假新闻概念按照通常理解，即指不真实、失实的新闻，而无论是故意捏造的还是出于过失而传播的。参见宋超主编、《新闻记者》杂志社编著：《拷问传媒公信力》，文汇出版社2011年版。新闻出版总署有关制止虚假新闻的文件也是涵盖了故意和过失等不同情况。
　　②如《刑法》中的（金融管理中）故意提供虚假信息罪、损害他人商业信誉和商品声誉罪、诽谤罪、编造和故意传播恐怖信息罪等，民商法中有关侵害竞争对手商誉的行为以及本文重点讨论的侵害名誉权行为等。
　　③多名新闻传播学者指出这个节目并非细微失实，而是虚假新闻。《2007中国法治蓝皮书/传媒篇》将“毒毛巾”报道与“纸馅包子”报道等并列为假新闻。参见正义网http://review.jcrb.com/200801/ca670211.htm
　　④北京市第一中级人民法院民事判决书，(2008)一中民终字第2193号
　　⑤北京市第二中级人民法院民事判决书，(2003)二中民初字第7230号
　　⑥《中国新闻（媒体）侵权案件精选与评析50例》第293-297页，法律出版社2009年版
　　⑦《中国新闻出版报》，2011年1月25日
　　⑧Associated Press: China tries to rein in Internet with new threats， by Charles Hutzler， Nov.11，7:42 AM EST http://hosted.ap.org/dynamic/stories/A/AS_CHINA_MEDIA?SITE=SCCOL&SECTION=HOME&TEMPLATE=DEFAULT
　　⑨B. Carter etc：Mass Communication Law. 5th Edition， 法律出版社影印版， 2004， p.114-115
　　⑩魏永征、白净：《从沙利文原则到雷诺兹特权》，《新闻记者》2007年第9期
　　[11]魏永征：《对网上言论自由法律边界的有益探索》，《新闻记者》2011年第11期
　　[12]中国人民大学民商法研究中心：《媒体侵权责任法律责任适用研讨会论文集》，2011年
　　[13]北京市海淀区人民法院民事判决书，(1999)海民初字第3538号；北京市第一中级人民法院判决书，(2000)一中民终字第1438号