张振亮
　　【本文提要】本文基于近代以来关于自由的观念所形成的两种基本的学说——“消极自由”与“积极自由”，探讨了大众媒介权与个人隐私权之间的权利张力关系。个人隐私权通过对个人自由权利的彰显起到抑制大众媒介权被滥用的作用，大众媒介权在尊重个人自由权利的同时，关注对社会整体利益的追求与维护，有助于个体价值和社会价值的有机统一。
　　【关键词】 积极自由 消极自由 大众媒介权 个人隐私权 【中图分类号】 G212
　　
　　在实践中，大众媒介权与普通主体个人隐私权之间，存在着一定的权利冲突(报道对象是公众人物时，这种冲突尤为突出)。最近若干年来，媒体频频报道的“人肉搜索”事件、不雅照片（视频）事件以及与社会知名人士有关的打架事件等，都直接或间接地涉及大众媒介权与个人隐私权的冲突问题，也进一步引起了社会各界的高度重视。
　　作为近代以来所形成的关于自由观念的两种基本的学说——“积极自由”与“消极自由”，为我们观察和探讨大众媒介权和个人隐私权的关系问题提供了一个新的理论视角。从一定意义上说，个人隐私权观念主要体现了消极自由观念大众媒介权的理念则更多地反映了积极自由的观念。两者存在客观的“权利张力”关系，同时也是对传统公权力与私权利理念的超越。
　　
一、自由主义理论：对权利与自由关系的解读
　　人们对权利和自由的认识与理解在人类社会的思想发展历史中源远流长。“权利范畴标志着人们应该、能够或者实际做出某种行为的自由度。”①或者说，权利是主体宣称对权利客体所拥有的按照自己的自由自主意愿来处分或处置的资格和能力。英国“新自由主义”学派的代表人物格林对权利的个人角色与社会角色的一致性问题进行了深刻思考。他认为，任何权利都包含了两个方面的内容，一是个人为“做有价值之事或享用有价值之物”而向社会提出行动自由的要求，这种要求的前提是承认他人的同样要求，并准备为此承担相应的责任和义务。二是社会对个人要求的承认，由于个人提出的要求以承担一定的义务为条件，总会得到社会的承认。社会承认了个人的要求并赋予他实施要求的权利时，个人的要求就转化为权利。因此，他把权利定义为“一种建立在共同之善基础上的，被社会所承认的要求”。②霍布斯、卢梭、康德等都没有把权利看作是仅仅涉及个人的行为，他们都注意到了除个人之外其他人的存在，只有在个人的自由意志与其他所有人的自由意志协调一致时，才有一般意义上的权利③。这也体现了权利的整体性和社会功能的指导精神和基本理念。
　　自由是人类追求的终极价值，是西方自由主义学说的核心理念，也是中外理论界所关心的核心和前沿问题。自由主义是理性主义的一种，边沁与斯密是英国理性时代的杰出代表。自由主义者一般都认为，“对于他自己的身和心，个人乃是最高主权者”，“任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责”。④人类之所以有理、有权可以个别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫，若说为了那人自己的好处，不论是物质上的或者是精神上的好处，都不成为充足的理由。⑤自由主义者把个人作为起点的分析单位，社会在他们看来只是一个“人造的躯体”，是原子个体在某种程度上的机械组合，它可以通过人的自觉活动而加以变更和改善。
　　赛亚·伯林作为英国政治哲学家和历史学家，对自由有着独特的见解。他在特定的历史条件之下，对自由的概念进行了全新的梳理和诠释。伯林指出，消极自由涉及对“在什么样的限度以内，某一个主体可以或应当被容许做他所能做的事，或成为他所能成为的角色而不受到他人的干涉”。积极自由则和以下问题的解答有关：“什么东西或什么人有权控制或干涉，从而决定某人应该去做这件事、成为这种人，而不应该去做另一件事、成为另一种人。”积极自由与消极自由的最大区别在于个人自己做自己的主人，而不着眼于别人或外力是否设置障碍，以做自己主人为要旨的自由与不让别人妨碍我的选择为要旨的自由。⑥
　　事实上，任何绝对的积极自由或消极自由在现实社会中都是无法存在的。积极自由的本意是自主，而消极自由的本意是不受限制。换言之，消极自由是免除限制或阻碍的自由，积极自由则是道德上的自主自治。消极自由离不开积极自由，一种不受干涉、没有阻碍、想做什么就做什么的自由是不存在的。任何一个主体无论是在社会方面还是在精神、身体方面都存在无数障碍、强制和被干涉，个人的社会性所决定的社会生活使任何一个人不可能逃避法律的、道德的强制和干涉。就制度性和可行性而言，消极自由通过法律体制可以保障和实现，如个人隐私权通常可通过法律规范得以确认和保护。但积极自由则由于其本身的内涵和外延不是特别确定，较难通过法律制度来保障和实现，如大众媒介权一方面面临法律明文予以授权的困难，另一方面则面临着权利可能会被滥用的困境。
　　在自由主义学者看来，消极自由与积极自由都是客观存在的、合理的、可实现的。伯林指出，积极自由和消极自由都是真实存在的问题，都是不可逃避的问题，均是非常合理的概念⑦。事实上，消极自由可以通过对个人自由权利的彰显能够起到抑制积极自由被滥用的作用和效果；而积极自由在不放弃和尊重个人自由权利的同时，关注对社会整体利益的追求与维护，可以弥补消极自由对社会整体利益和人类终极关怀的欠缺，有助于个体价值和社会价值的有机统一。在社会实践中，以个人隐私权为代表的私权利要求排除包括大众媒介在内的各类主体的非法干涉，而以大众媒介权为代表的社会权利为实现社会公共利益则要求获取个人的可能涉及隐私的信息，由此形成了个人价值和社会价值的冲突。但正是这种冲突，使得个体权利可以有效地防止和抑制强势媒介权的滥用，而大众媒介权又通过舆论传播来弥补个体对社会整体价值的忽视，二者呈现出既有张力又相辅相成的关系。
　　
二、积极自由：大众媒介权的恰当行使
　　大众传播媒介在日常新闻宣传与报道中，经常可能体现为公民个体话语的载体，但实际上是以公众集体话语的形式或名义进行表达和传播的。大众传播媒介在从事大众传播活动的过程中，事实上是以公务法人的身份履行社会信息传播职责的，即使是私人所拥有的传播媒介，其真正的主体也并不是纯粹的个人——因为纯粹的个人无法代表社会公意。大众媒介权的完整的行使和履行是由多个密切关联的环节构成的，每一环节的依法、自由、有序的运行在发挥大众媒介权的整体社会功能方面都必不可少。大众媒介权作为一个多学科的复合性概念，可以将之视为一个权利束或统称权，它由多个单列权项或具体权项构成，这些单项权利或具体权项包括但不限于知情权、采访权、真实意思表达权、信息自由权以及信息公开传播权等，其基本性质属于公共社会领域中的社会权利。
　　基于积极自由的概念，大众媒介有着主动、积极地实施新闻报道、新闻传播的自由。但在行使大众媒介权的过程中，涉及大众媒介的行为能力问题。通常可以将此分为积极行为能力与消极行为能力。积极行为能力的题中应有之义，是强调自由行为中的自主性、自治性的伦理问题，避免以大众媒介权做各种交易、搞“有偿新闻”。消极行为能力则涉及外在法律制度的约束问题。这种行为能力应该充分考量以下几个因素：
　　第一，准确把握大众媒介权的边界。公民有权知道的或者允许知道的，媒介也应当有权知悉；反之，公民无权或不允许知道的，大众媒介同样无权知悉。显然，这是现代宪法原则的基本要求。而在大众传播实践中，“求新求异”的职业“价值”倡导将大众媒介权无边界化，通过逾越法定权限的某些采访手段似乎成为敬业或显示欲有所作为的代名词。“在一个有法律的社会里，自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情”，“自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再自由了，因为其他人也同样会有这个权利。”⑧
　　第二，正确处理复杂权利层级体系中大众媒介权的法律位阶。在我国当前的社会背景下，公民权利意识空前觉醒，各种权利彼此之间互相交错，而各种权利之间明显存在等级层次区分，当这些权利本身发生冲突时，下位权利效力低于高位权利，也应当服从于上位权利。当然，权利本身的层级性并不意味着权利主体可能存在等级性，而是指权利本身法律属性的层级性。比如宪法性权利高于其他普通民事权利，与权利主体人身不可分离的生命权、健康权、人身安全权、人格尊严权、姓名权等人格权利应高于其他一些派生的精神性或财产性权利。就大众媒介权而言，大众媒介为强调突出报道中的新闻价值而对报道对象的上位权利如个人隐私权构成侵害时，大众媒介应承担由此带来的法律责任，大众媒介权应受到法律合理的限制。
　　第三，社会公共利益和善良风俗的维护。大众媒介权的特殊社会权利属性决定了它与社会公共利益间的密切关系，也决定了媒体所应承担的社会责任。因此，行使大众媒介权本身不能妨害社会公共利益，不得妨害公序良俗。具体而言，新闻媒体和新闻记者行使大众媒介权应该有益于社会公众权利、利益，而不得对社会公共利益和公共秩序造成损害。在通常情况下，对社会公共利益的损害一般涉及对社会公共道德的侵蚀、对社会所公认的道德标准信仰构成挑战，可能引起道德水平下降、败坏社会风气等。此外，可能还会涉及对宗教信仰的诽谤诬蔑，这不仅伤害信教者的感情，而且可能由此引起宗教纠纷，构成对社会秩序的损害。
　　
三、消极自由：注重对个人隐私权的保护
　　法律对个人隐私权予以确认的主要目的，即在于排除其他人对自己隐私自由的非法干涉和强制，其实质则体现出消极自由观的特质。个人隐私的维护和保有在现有法律和制度的框架内使特定主体被允许做他所能做的事，或成为他所能成为的社会角色，而不受其他人的非法干涉。个人隐私权蕴含的消极自由理念，凸显了对个人社会主体地位的充分尊重，逐渐去除了身份对个人权利的限制，体现了“从身份到契约”的历史潮流与趋势，标志着人类文明有了某种新的发展。
　　消极自由是指特定主体不受其他人的非法干涉和强制。这里的强制，意指某些人故意在我本可以自由行动的范围内对我横加干涉⑨。它是“免于……的自由”关心的是“在什么样的限度以内某一个主体(一个人或一群人)可以、或应当被允许、做他所能做的事或成为他所能成为的角色而不受到别人的干涉⑩。显然，消极自由充分强调个人自由的维护，存在于排除干涉的“消极”目的中。一旦依据社会规则被界定为个人所享有的自由，那么这些自由权利就形成了某种“绝对的屏障”，无论是国家、民族、还是其他个人都不能以任何理由加以干涉。自由主义学者认为，对个人的福祉，本人始终是关切最深的人；除了一些私人联系很强的事情外，任何他人对于他的福祉所怀有的关切，和他自己所怀有的关切比较起来，都是微薄而肤浅的。社会对于作为个人的他所怀有的关切也总是部分的，并且完全是间接的；而个人本身关于自己的情感和情况，比起任何他人所能有的不知要胜过多少倍。这样看来，个人应该有其自由活动的场所[11]。
　　遵循个人主义的基本信条，每个人是其自身利益及知道如何促进这些利益的最佳判断者，都应被赋予选择其自身目标和实现这些目标的手段的最大自由和责任。消极自由高度评价自我依靠、隐私权以及对他人权利的尊重，特别强调个人权利，尤其是人身权、财产权与表达自由权，其他所有权利都依从于个人权利。而自由主义的核心就是对个人价值和尊严的肯定，对个人权利与利益（物质利益与精神利益）的尊重与保护。保护个人隐私，就是尊重人的精神利益与人格尊严。隐私权所保护的是自然人的一种精神利益。作为人格权发展过程中出现较晚的一种权利类型，对其进行司法保护经历了一个漫长的历史过程。随着社会生产力水平的提高，人类社会逐渐走向文明时代，社会关系日趋复杂，隐私范围不断扩大，隐私观念得到进一步的发展，内容也更加丰富，延伸到个人生活秘密和生产秘密等方面。随着社会经济的不断发展，传播媒介的现代化和多样化，公民的隐私意识也逐步增强，人们愈加希望能为自己保留一个私人空间，更加追求自我独立的权利。
　　在现实生活中，公众从其“利益”出发，与其“利益”相关的事项或信息，他们有法定的权利获悉或知晓，这就是公众依法享有的知情权。知情权得到切实维护的途径有多种，但最主要的途径之一就是新闻媒体的报道，这就派生出公众知情权的另一种表现形式即大众媒介权。隐私权与以知情权为依托的大众媒介权的冲突在世界各国都不同程度地存在着。
　　我国近年来发生的“人肉搜索”第一案[12]、郭某徒弟殴打记者案[13]、李双江之子打人案[14]、高速公路超速不雅照事件等都引起了各界对个人隐私权保护的强烈关注。在以上涉及隐私权与大众媒介权冲突的个案中，因当事人处理方式不同，就产生了不同法律后果。关于前述殴打记者案，《人民日报》、新华社、中央电视台都发表了相关评论。《人民日报》的评论特别指出“演员是个特殊的职业，通过表演展示和传播传统艺术，自身实际上也承载着观众对传统文化的若干期许。打人骂人事件的发生，使这个善良期许落空了。即使受到媒体的冒犯，也有解决问题的途径，选择打骂并不以为忤，无怪乎“钢丝”们失望，因为传统艺术的文化“气场”不对了[15]。而李双江之子打人事件中的多数新闻报道则直接涉及当事人隐私的侵犯。我国《未成年人保护法》明确规定“对未成年人犯罪案件，新闻报道、影视节目、公开出版物、网络等不得披露该未成年人的姓名、住所、照片、图像以及可能推断出该未成年人的资料”，这是对于未成年人名誉权和隐私权的特别保护。在此事件发生后，公众能轻易在网络搜索到李某的所有信息包括其姓名、出生时间、就读学校等，其照片也没有经过任何技术处理。显然，尽管李某具有其特殊身份，但他是未成年人，其应有的隐私权益仍然受到法律保护。
　　
四、公开与否及如何公开：权利平衡的选择
　　积极自由与消极自由之间关系的发展和变动的轨迹也可以给予我们重要的启示：隐私权保护与大众媒介权行使呈现出了一种权利的动态平衡——某些原本属于隐私的信息随着条件和环境的变化可能成为大众媒介公开报道的内容，但属于隐私的信息一经媒体公开报道则无法真正恢复为“隐私”，虽有恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等措施，基于信息传播的特征而无法“恢复原状”。积极自由的内涵和外延处于不断的扩张和演变中，消极自由则显得比较稳定。因此，对隐私权的维护显得更为审慎和重要。西方新闻界和法律界就大众媒介权与隐私权冲突提出了许多解决的原则，其中具有广泛影响力的学理主张包括“公众利益”和“新闻价值”。“公众利益”学说主张新闻媒介对有关公众利益事项的报道，只要报道不是对社会善良风气具有粗暴及攻击性误导，也不是明知为错误而又刻意加以报道的，即可免负侵害隐私权的责任。“新闻价值”学说则主张新闻具有价值属性，是其被公开传播的根本理由。只要新闻媒介能够证明其报道的事件具有“新闻价值”，是最大多数人关心的，不论该资料获得是否违法，不论其内容是否正确，只要报道者不是故意造谣或全然忽视其内容的真实性，都可免于侵权诉讼。关于有“新闻价值”的事件，该学说的学者们列出了三类：有关“公众人物”的事项；有关“公众利益”的事项；“公文书或公共记录”所记载的事项。[16]以上这些主张对于解决我国隐私权与报道权冲突问题的立法与司法实践具有一定的启迪意义。
　　在涉及公民隐私权的新闻报道中要贯彻依法保障、人人平等的原则，这是现代法制条件下关于公民人身权保护的一个基本原则。而对涉及社会知名人士隐私的新闻报道，应以对隐私主体无伤害为最低限度和以健康理性的兴趣为前提条件。一定意义上讲，崇尚社会知名人士是社会健康和社会理性心态的具体体现之一。社会知名人士的成就、才能、经历、生活方式都是一种人生参数，普通人只有通过大众传媒去搜寻这些参数。另一方面，社会知名人士所从事的活动一般都与社会公共生活有关，并成为社会公共生活的一部分。社会对名人关注度越高，媒介所报道的不当隐私对社会的影响和对隐私主体的伤害就越大，这必然要求名人隐私可以公开的事项应处于合理的范围内，即对社会知名人士的事业及与事业有关的个人情况可以不经同意而公开。名人既然体现为某些社会价值中心话语，名人的言行包括一些隐私行为在一定程度上就被赋予了“垂范”的苛求。
　　大众媒介权利的行使还有必要划清一般民众在不同情况下的隐私保护。笼统地说，对一般民众的隐私要采取全面、严格保护的原则，它们被保护的隐私范围应该大于社会知名人士的隐私范围。这是由一般民众在社会各方面生活中所起的实际作用和所处的实际地位决定的。一般民众在通常情况下其个人行为所含的社会属性（引起他人利益的变动）并不明显时，新闻媒介不应对其行为予以干涉，要遵循严格、全面的保护原则。但是，在某些特殊情况下，具有上述社会属性的个人行为也会成为必须被公开的事项，这主要是指普通人所作所为违反了法律或对社会政治、公共利益产生影响、造成损害的情况。此外，如果普通公民有意或无意卷入引人注目的特殊事件，成为“非自愿性公众人物”，那么在特定的时间和空间内，为了更好地传达特殊事件信息的需要，他的某些隐私内容保护也应予以适当的限制，但前提是隐私内容必须是新闻报道不可分割的组成部分。■
　　（作者系南京大学社会学院博士生、南京邮电大学副教授）
　　
注释：
　　①林喆：《权利的法哲学——黑格尔法哲学研究》第346页，山东人民出版社1999年版
　　②徐大同：《西方政治思想史》第92页，天津人民出版社1985年版
　　③马丁·洛克林：《公法与政治理论》第248页，商务印书馆2002年版
　　④⑤于海：《西方社会思想史》第170~172页，复旦大学出版社2005年版
　　⑥沈宗灵：《现代西方法律哲学》第205页，法律出版社1983年版
　　⑦⑨⑩[英]伯林：《两种自由概念》，《公共论丛:市场逻辑与国家观念》第220、200~201页，三联书店1995年版
　　⑧孟德斯鸠：《论法的精神(上)》第154页，陕西人民出版社2001年版
　　[11][英]密尔：《论自由》第82~83页，商务印书馆1959年版
　　[12]北京一位女白领写下“死亡博客”后跳楼身亡，她生前留下的“死亡博客”引出中国第一次进入司法程序的“人肉搜索”案。2008年12月18日在北京市朝阳法院宣判，两家网站被判侵权，王某获赔精神抚慰金8000元。
　　[13]2010年8月5日，国内知名艺人郭某徒弟李某因涉嫌殴打北京电视台《每日文娱播报》栏目记者，被公安机关行政拘留7天并处200元罚款的处罚。
　　[14]李双江之子李某打人事件广受各方关注，事发当晚，相关视频在网上传播，随后几天里，身为未成年人的李某的所有信息被一览无余。2011年9月15日，北京市公安局(微博)对李某作出了“收容教养一年”的行政处罚决定。
　　[15]刘琼：《明星为何惹众怒》，《人民日报》2010年8月10日
　　[16]王利明：《人格权与新闻侵权》第528页，中国方正出版社2000年版