市场化艺术行为的批评尺度
　　——再论范曾诉名誉侵权案
　　
　　□陈堂发
　　
　　【本文提要】范曾名誉权案的判决引发学者的争议，表明相关司法解释已经难以适应多元的社会价值观与复杂的社会心理。一审判决虽未偏离法律精神，但市场化艺术行为的批评侵权尺度应区别于纯艺术行为评价的精神未能得到体现。市场化程度越高的艺术作品，其分享的公共属性越弱，而附带义务的消费性越强，批评市场化艺术行为是否构成实质意义上侵权，需要考虑两个方面要素，一是适度尊重、参考社会大众的认知与判断水准，二是理性偏倚保护作为消费者身份的批评权利。针对市场化艺术行为的尖锐批评意见，只要有事实依据，涉及非人格要素的贬损词汇不应与人格侮辱、贬损直接等同。
　　【关键词】名誉权　艺术批评　法律尺度【中图分类号】G210
　　
　　备受媒体舆论关注的画家范曾诉郭庆祥、文汇新民联合报业集团侵害名誉权案，经北京昌平区法院审理，2011年6月7日作出一审判决：
　　被告郭庆祥的文章《艺术家还是要凭作品说话》通篇对原告范曾的诗、画、书法、作画方式及人格分别做出了贬损的评价，如“才能平平”、“逞能”、“炫才露己”、“虚伪”等，造成其社会评价的降低及精神痛苦，被告行为已构成对原告名誉的侵害。被告曾收藏原告的作品，二人系交易的双方，交易行为之中存在商业利益，故被告郭庆祥称其文章为纯粹的文艺评论的观点，法院不予采信；被告文新集团虽然对刊载的文章未严格审查，存在一定过失，但其行为尚不足以构成对原告的名誉侵权，故对于范曾要求文汇新民联合报业集团承担侵权责任的请求，法院不予支持。①
　　该案一审判决结果所体现的司法理念与此前笔者于《新闻侵权问题与法官的法律尺度——从范曾名誉权官司说起》（《新闻记者》2011年第3期）一文就此案几个关键问题所作的法官侵权认知的阐释与结果预测基本吻合，而这一预测是基于笔者所主持的国家社科基金项目“批评性报道法律问题研究”在2008年开展的一项法官问卷调查的结论：“我国司法解释虽没有对言语侮辱行为给出相对清晰和统一标准，但法官普遍采取了从严掌握的做法。对于刻薄、犀利的言辞，尽管有相应的事实做支撑，但只要这种言辞表达足以引起他人对被批评者的鄙视与厌弃，法官一般认定媒体已经存在过错。”②
　　
一、批评是否构成人格贬损，学者认识存在分歧
　　对此案一审结果，关注媒介侵权的法律专家存在明显分歧。一审判决后，中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国传媒大学政策与法律研究中心和中国政法大学传播法研究中心共同召开“范曾诉文汇报及郭庆祥侵害名誉权案”学术研讨会，与会的近20位研讨者绝大多数倾向于主张郭庆祥评论文章并不构成侵权，属于正当的批评。如法学专家张新宝教授认为，郭庆祥的批评在一个合理限制之内，并没有传播虚伪的事实，也没有点名称范曾的创作没有艺术性或艺术性比较差，或对其进行人身攻击；法学专家杨立新教授表示，正常的学术评论只要不涉及人格尊严就不构成侵权。协调侵权和名誉权纠纷标准，分为一般标准和特殊因素。特殊因素指涉及公众人物等，如若涉及公众人物，那么在辨析学术批评和名誉权冲突和保护的时候，所使用的标准将在一般标准基础上有所提高。郭庆祥发表的完全是一个正当的批评，不构成侵权；媒介法研究者王松苗教授认为，判断郭庆祥的评论是否带有诽谤侮辱的性质，主要是看评论有无依据，事实是否可信，是否公正，评论的情绪是否把握适当，有无涉嫌侮辱。就郭庆祥的文章来看，他并没有诽谤，也没有侮辱；媒介侵权法学者徐教授则指出，事实是唯一的，观点是多元的，搞创作的人需要批评、监督和不同意见。如果一篇评论文章指出的事实确实存在，评论者针对这样客观事实发表意见或提出批评，同时还加上形容词来强化他的观点，这样的评论即使稍显尖刻或偏激也不构成侵权。判决书中“能力平平”、“逞能”、“炫才露己”等构成名誉侵权的认定缺乏逻辑论证。③
　　与上述观点相对，认同一审判决结果的法学研究者李显冬教授在接受央视《经济与法》栏目采访时则认为：对艺术作品喜欢不喜欢，是个人问题，但对艺术创作认真不认真，不能随便地做出一些不切合实际的评价，这就影响到他人的信誉、商誉和经济利益，郭文的批评产生的损害事实是没有问题的。合理的艺术批评当然没有问题，如果超出了艺术批评的范围，涉及到对人格尊严的否定性评价，就违反了人身权法律保护的有关规定，评论行为具有了违法性，并导致了损害后果，应该承担侵权责任。对于被告将范曾的作画方式定义为“流水作画、批量生产”，是否合适？被告对以这种方式创作出来的作品艺术性的评价是否恰当，是诉争的焦点之一。李显冬教授主张：批评者把范曾在创作过程中间的几个简单情节在不讲清楚它的背景和渊源的情况下，孤立地表达出来，给人造成了一种批量生产作品的印象，甚至暗示原告粗制滥造，这和原告每一次是在大量艺术作品的对比和研讨中间认真地创作每一幅作品，是两个不同的概念。原告的这种创作方法被告认可不认可是个人的事情，但原告的艺术作品不能因为画得多就不是艺术。④
　　学者之间认识上的明显分歧，表明相关司法解释已经难以完全适应多元的社会价值观与复杂的社会心理，不能满足人们对社会公平与公正观念的期待。如果仅从法律条文规定机械地寻找侵权行为的判断尺度，应该说该案一审结果并无偏离法律精神，法官通过较少满足原告精神损害赔偿诉讼请求的间接手段（原告诉讼标的为500万元，一审判决赔偿精神损害7万元），一定程度平衡了原、被告之间的权利与义务。但设置权利义务的初始环境被不均衡分配的政治资源、组织资源、经济资源、文化资源打上畸形烙印时，在原有框架下力度有限地平衡权利与义务关系，必然会产生司法公平公正问题的争议。
　　
二、区分市场化艺术与纯艺术的批评尺度
　　民事活动中利益相关的不同主体间，权利与义务关系处理的基本法则之一就是“价值对等”原则，即一种行为通过交换所获得的私利愈大，其行为对他人所承担的道义责任与法律责任就愈大，某种行为所获得的价值和该行为预期付出的代价基本对等，否则，这种民事行为就不符合社会一般的公平原则，民事法律就应该予以干预调节。作为生产与交换精神产品的艺术行为也应该遵循民事活动的这一基本准则，但艺术行为比较复杂，艺术产品进行社会交换的方式不同，艺术创作主体与相关主体之间处理权利与义务关系也应该差别对待。
　　不以市场为取向的纯艺术行为更多体现创作者的艺术理想与精神追求，更直接地寄托着艺术行为主体的人格价值，即便针对作品的否定性评价，也多少涉及艺术行为主体的核心人格要素。所以，对纯艺术行为的评价应该严守两个基本标准：评价所基于的事实材料应该而且能够证明是可信的，对事实的解读也应该是专业的而非大众的，经得住专业话语的拷问；不含直接或间接指向人格要素的贬损语汇，意见表达应该严谨、规范。因为艺术行为主体在向社会提供精神产品分享的过程中，更多是担当义务而非获得市场交换的私利，那么，行为主体的过分义务承担应当与权利保护严格性相一致。
　　高度市场化艺术行为在作品分享的公共性程度上则与纯粹艺术行为存在明显区别，市场化程度越高的艺术作品，其分享的公共属性越弱，或者说其公有性越弱，而附带义务的消费性越强，艺术品生产者与接受者之间的合同约定性愈加突出。原告的艺术创作行为具有高度的市场属性，针对作品收藏价值、艺术价值及作者创作行为的社会价值问题的评论，是否构成实质意义上侵权的标准需要考虑两个方面要素，一是适度尊重、参考社会大众的认知与判断水准，二是理性偏倚保护作为消费者身份的批评权利。
　　此案侵权判断标准有待探讨的第一个方面是，被告所称原告“流水作画”及在此基础上发表的对原告技艺拙劣、急功近利、自封“大师”、笔墨屈于钱币的贬评，对原告产生不利影响与侵权行为划等号的司法认定，是否应该考虑一般民众非专业的认知能力。媒体聚集舆论、设置议题的功能使得其否定性批评不可避免地为社会评价的改变提供依据，但“提供依据”行为是否在一般人认为属可合理接受的范围至关重要。被告郭庆祥对原告“流水作画”的认定是基于第三人公开传播的原告在自己画室同时完成多幅相同人物画的照片，被告对原告机械复制行为所作的否定是基于个人的认识，该认识与评价可能与艺术科学所许可的个人创作风格的专业性理解有比较大的差距，且被告的不完全正确解读多少影响到公众对原告评价的改变。但就一般人而言，市场价格昂贵的大师画作通过“添配件”的流水方式完成，无论这种作画方式多么符合艺术研琢的规律，多少失去一些对艺术创作原先抱有的膜拜与敬畏心理。被告那些否定原告画作艺术价值的尖刻评价意见可能使原告极不愉快，但被告作者基于“动辄几十万元、上百万元一幅”的获利事实与“流水式作画”事实之间存在的巨大反差而产生的一些不免偏激的看法，为当前特有社会情绪弥漫下一般人都能理解与接受。意见虽苛刻，但并未超出社会主流价值所认可的合理限度，高度市场化的艺术行为应当接受代表社会一般认识水准的评点。至于李显冬教授所主张的，即“批评者不应当把范曾在创作过程中间的几个简单情节在不交代清楚背景和渊源的情况下，孤立地表达出来，给人造成了一种批量生产作品的印象，忽视了原告在大量艺术作品的对比和思考中认真地创作每一幅作品的事实”，这是对“流水作画”现象进行理性评论的高标准、严要求，固然应该提倡，但显然超出了社会一般人群的把握能力与分析思维。
　　高度市场化艺术行为因以社会公认的交换契约为前提，就优良社会价值规范的巩固而言，每一次具体交易行为已不仅是单纯的个体与个体之间交换，而被社会化为价值规范的符号行为，承担着传递公共价值的功能。基于此，艺术行为的自由评论尺度应该比较多地包容社会公共情绪与是非善恶的判断标准，而非法官职业性思维所执行的从严掌握标准。尤其在是否构成实际的人格贬损方面，司法应严守人格价值的核心要素，将社会评价降低的客观结果作必要的原因区分，不宜偏向原告的心理感受，仅以评论者明显出于恶意且毫无事实依据的评论行为导致社会评价显著降低的情形确定为人格贬损的要件。如果某种行为事实本身可以产生不同侧面的看法，如本案的“流水作画”对不同的人可能有不同的解读，而任何一个侧面的聚焦或意见放大只要没有脱离基本的事实，看法即便偏激，或刻意强调了不够理性的某一方面，只要不直接对人格尊严进行多数人所理解的辱骂，都应该为担当引导功能的艺术批评所允许。本案一审引起学者的质疑，主要原因就在于忽略了高度市场化的艺术行为接受社会批评时，法律应该体现是非判断标准的公共性、大众性。
　　另一方面，对具有消费者身份的被告而言，即使评论意见的确存在一定过失，法律也应予以宽容。《关于审理名誉权案件若干问题的解释》有明确规定：“消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，不应当认定为侵害他人名誉权。但借机诽谤、诋毁，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。”消费者批评产品承担法律后果的归责原则是故意责任原则，而“借机”故意的举证责任应该由原告来承担。⑤因为消费者一般不是专门从事信息收集工作的，在信息不对称的情况下不能苛求消费者全面了解情况，核对事实，不发生错误。这不符合社会一般的公平法则，即“应当意味着能够”。特别是评论意见事关不特定的多数人利益与市场秩序，而意见表达所基于的事实在一般人看来又是可以合理相信为真实的情况下，如果原告不能证明被告存在直接的人格诋毁或故意捏造、歪曲事实的行为，原告应该承担不利后果。至于有一定事实基础的认识偏差，作为消费者，不应该被施加修正偏差的苛刻义务。当然，意见表达上的过失与法律所禁止的言辞辱骂有明显的区别，过激而导致的过失批评意见不排斥修辞的适当使用，如何区分侮辱性言辞与运用修辞方法的界限，关键要看作者是从丑化、贬低他人人格出发，使用下流、污秽、丑恶的言辞，还是意见表达对被批评者的艺术性定位只是追求一种有语言张力的表达。如果是后者，一般不构成侮辱。因为前者一般表现为以毫无人的尊严的它类作比，或以被社会唾弃的身份形象辱骂、称谓被批评对象。本案一审判决书所例举的“才能平平”、“逞能”、“炫才露己”、“虚伪”等语汇，虽不免尖刻，但还未达到人格恶评、贬损尊严的程度。
　　在市场化艺术行为之权益与责任还缺乏明确规制的情况下，作为舆论约束的艺术评论有着特有的社会价值。判决书中关于涉诉文章“对原告范曾的诗、画、书法、作画方式分别做出了贬损的评价”的司法认定是否合理，值得商榷。法律禁止的只是言辞表达中的人格侮辱与尊严贬损，至于批评意见聚焦非人格要素（诗、画、书法、作画方式）的贬评，虽然涉及名誉的构成要素，不利于被批评对象好声誉的维系，但名誉权所保护的“名誉”毕竟不是“美誉”的同义语，只要有事实依据针对非人格要素的贬损词汇就不应该与人格侮辱、贬损直接划等号，除非有明显的伤害后果发生。否则，批评意见就失去了法律正当性空间。■
　　（作者系南京大学新闻传播学院教授）
　　
注释：
　　①《北京市昌平区人民法院民事判决书》，（2011）京昌民初字第53号
　　②陈堂发：《批评性报道法律问题研究》第95页，上海交通大学出版社2011年版
　　③《范曾名誉权官司一审判决引发学者争议》，《新京报》2011年6月28日
　　④《国画大师的烦恼》，央视《经济与法》2011年7月2日
　　⑤专题课题组：《新闻侵害名誉权、隐私权新的司法解释建议稿》，《新闻记者》2008年第3期