■尤杰
　　【本文提要】遏制未经许可的网络新闻转载活动以保护数字新闻市场有序竞争的立法意图无疑具有正当性，但同时也要警惕这一遏制意图对数字公民及时获取新闻资讯与积极参与公共事务讨论的行为所可能产生的负面影响。鉴于“新闻”资讯自身所具有的重大民主价值以及新闻生产与传播在网络2.0时代所具有的参与式特征，相关立法机构应该反思在网络新闻转载问题上取消法定许可制度以及合理使用规定的强硬立场。
　　【关键词】新闻著作权 网络新闻转载 新闻的民主价值 职业记者—普通公民协同互动
　　【中图分类号】G211
　　为了给网络新闻转载行为制定更为明确的法律规范，国家版权局于2015年4月17日颁布了《关于规范网络转载版权秩序的通知》（以下简称《通知》）。然而，尽管该《通知》维护新闻市场有序竞争的意图不乏正当性，但却忽视了强化新闻著作权规制将带来的阻碍公众获取公共信息、参与公共讨论的负面可能。虽然《通知》只是规范性文件，其效力等级远低于正式的部门法律乃至行政法规，并且其中某些内容明显不符合现行《著作权法》的相关规定，①在现实中的执行效果也并不明朗，但是其毕竟表明了国家相关立法机构强化新闻著作权规制的意图，因而具有相当重要的政策导向意义。有鉴于此，本文将通过对《通知》的批判性解读来考察网络新闻转载规制的正当性所应具有的边界，以期为我国立法机构更为理性、平衡地规制网络新闻转载活动提供一些启示。
　　
一、《通知》与网络新闻转载规制的正当性
　　未经授权又不支付报酬的网络新闻转载行为几乎平行于互联网在中国乃至全球的兴起与发展史，且大有愈演愈烈之势，而转载方既有名不见经传的中小网站乃至个人博客，更有大型商业门户网站以及新兴的移动终端新闻聚合/推送应用。尽管这类转载活动极大地扩展了报刊新闻的传播范围与传播平台，从而使得被转载的新闻资讯在当今数字化媒介融合的语境中具有了更高的流通价值与品牌潜力，②但转载活动本身并不会导致新闻资讯的增量生产，而其在减损报刊广告或者付费订阅收入的同时，还构成了报刊新闻内容的实质性替代品。然而发掘、采写、编辑新闻资讯毕竟是一项需要高昂成本的事业，在近年来报刊销量以及广告收入持续下跌的现实情形下，任由寄生性网络新闻转载活动的搭便车行为肆意发展，无疑会导致新闻内容生产方因盈利不足而被迫收缩运作规模，其结果则会是报刊新闻业的进一步萎缩和新闻资讯数量的渐进性减少，最终连网络新闻转载活动自身也将因难为无米之炊而陷入窘境。事实上，即便在全球范围内，当今互联网上流通的新闻内容的主要原产方也仍旧是报刊媒体。③
　　将《通知》置于这一语境之中来看，其针对网络新闻转载的规制意图具有明显的经济合理性依据，因其根本目的在于“推动报刊单位与互联网媒体、互联网媒体之间通过签订版权许可协议等方式建立网络转载版权合作机制”（第八条），从而建立起一种基于版权市场化交易的利益分配机制，来为报刊新闻业在数字时代所面临的盈利模式转型困境提供关键性的契机。
　　《通知》第一条首先明确了网络转载其他作品的行为并不适用法定许可制度这一之前虽无明文规定但事实上已获得默认的事实。④在此基础上，其第二条特地重申了《著作权法》第三十三条第二款（报刊之间的新闻转载运用法定许可机制）并不适用于网络媒体。于是，从网络媒体的视角来看，报刊新闻作品的著作权人对其作品享有完全的私有产权，因为“未经许可不得使用”正是私有财产的标杆性特征。⑤不过，第一条毕竟保留了“法律、法规另有规定的除外”这一例外情形，似乎意味着《著作权法》第二十二条第四款以及《信息网络传播权保护条例》第六条第七款为网络转载“政治、经济问题的时事性文章”所预留的“合理使用”规定并不受影响。
　　然而，《通知》第四条明确否定了这一例外情形，规定“凡包含了著作权人独创性劳动的消息、通讯、特写、报道等作品均不属于单纯事实消息，互联网媒体进行转载时，必须经过著作权人许可并支付报酬。”我国法学界近年来一直呼吁立法机构将不适用著作权保护的、作为“单纯事实消息”的“时事新闻”界定为以近乎机械化的手法客观记录某新闻事件的时间、地点、人物、事件等“硬件”消息的报道，例如简讯和动态消息，从而确保融入新闻记者独创性努力的、著作权意义上的新闻作品能够与“时事新闻”分开。⑥该条款以列举新闻作品主要大类并以“等”字作兜底预留的方法对单纯事实消息的覆盖范围进行了大刀阔斧的削减，使得其已然非常接近于对新闻“硬件”的机械式罗列。然而，由于该条款完全没有提及针对政经类时事性文章的合理使用，这也就意味着完全合法的、无需原作著作权人许可的网络转载行为将被局限于原本就不适用著作权保护的“单纯事实消息”。
　　换言之，在没有获得“包含独创性劳动的消息、通讯、特写、报道等作品”的著作权人事先明示许可的情形下，任何网络转载这类新闻作品的行为都将被默认为非法且无法援引合理使用条款为自己辩护。此外，即便获取著作权人的事先明示许可，互联网媒体在转载时“也不得对作品内容进行实质性修改；对标题和内容做文字性修改和删节的，不得歪曲篡改标题和作品的原意”（第三条）。
　　这些规范性条款，再加上督促报刊单位与其雇员及投稿人签订著作权归属协议或许可使用合同的建议性条款（第五、六条）将为报刊新闻业此后的维权行动提供明显的法理便利，因为“时事新闻”概念外延的模糊性以及报刊新闻作品著作权归属的不确定性正是网络新闻转载侵权案例中原告方所面临的主要法理性障碍之一。《通知》的上述规定将使得网络转载方无法再以界定不清的“时事新闻”不受保护，或者同样界定不清的“（政经类）时事性文章”可以合理转载为理由进行抗辩，而抗辩难度的增加无疑会促使其更为主动地与报刊新闻业签订正式的内容使用许可协议以避免诉讼。通过对新闻作品运用严格的“财产规则”，⑦《通知》极大地提高了报刊新闻业在建立这一网络新闻转载版权合作机制的过程中所拥有的主导地位和议价能力，而报刊新闻业从该机制中所获得的版权收入也将在一定程度上弥补其自身在广告与付费订阅收入方面所遇到的数字寒冬中所受到的影响。
　　然而颇具悖论意味的是，尽管《通知》通过强化新闻著作权保护来扶持新闻内容在数字时代的可持续生产这一意图不乏正当性依据，但它却忽视了“新闻”资讯自身所具有的重大民主价值以及新闻生产与传播在网络2.0时代所具有的参与式特征，从而可能产生适得其反的效应。
　　
二、《通知》对新闻民主价值的背离
　　相对于文学、音乐、绘画、电影等以启迪心智、陶冶情操为首要价值判准的文艺作品来说，新闻资讯的主要功能是及时地、尽可能全面、客观与准确地为公众提供公共性事件/事实的信息，并在此基础上将该信息置于适当语境中进行解读与分析。正由于此，新闻的自由采写与广泛传播被普遍认为是公民社会与民主政治能够良性运作的必要条件之一，从而也是公民行使其知情权来获取公共信息、参与公共治理乃至践行民主监督责任的必要体制性保证。⑧于是，新闻一方面因为与被明确排除在著作权客体之外的“事实”密切相关，一方面因为事实的自由收集与广泛传播对于公民行使其政治权利进行参政议政活动所具有的前提性意义而普遍受到较弱的保护。例如，我国对时事新闻不适用著作权保护的标准解释便是因其“不具备独创性……或者独创性很低……同时报道事实新闻是让大家尽快了解这些消息”。⑨
　　此外，相对于文艺作品而言，宽泛意义上的、尤其是关乎政经社会的新闻作品的著作权也受到更多的合理使用以及法定许可限制，因为这些新闻作品的广泛传播同样会提升公民行使其民主权利的理性能力，⑩而合理使用与法定许可规定所造成的后果正是著作权作品更为广泛地流通，尽管就立法依据而言，前者是为了确保公民能够有效行使其利用现有资讯进行自由表达的宪法权利，[11]而后者则更多地是为了减少盈利性著作权许可行为的交易成本。[12]例如我国《著作权法》第二十二条（合理使用）第四款规定“报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”，第三十三条第二款规定“作品（在报刊上）刊登后……其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬”。在国际上，美国《版权法案》中的“合理使用”条款第二个判断因素——被使用作品的性质——便给予了“事实性作品”更多的合理使用空间，而“新闻作品”正是一种典型的“事实性作品”。[13]德国版权法第49条第一款则规定，对于涉及政治、经济、宗教问题且没有声明保留权利的单篇广播电视评论以及报纸单篇文章，其他报刊可以进行复制、传播或公开展现，但应付给著作权人适当报酬。[14]由是观之，《通知》禁止网络媒体在未经著作权人许可之前转载除单纯事实消息之外的、发表在任何媒介之上的新闻作品这一硬性规定无疑构成了阻碍新闻资讯在数字时代里及时、广泛传播的潜在威胁。就整体上而言，在关于公共事件的新闻报道中，仅仅包括时间、地点、人物、事件这些基本新闻要素的单纯事实消息毕竟只占极少部分，因为随着新闻记者掌握的信息越来越多，其对某事件的后续报道必然会进入需要投入更多创造性与思辨性努力的像深度报道、特写、评论这样的新闻作品领域。[15]与此同时，互联网以及移动智能终端而不是纸媒报刊已经成为我国公众首要的信息获取渠道，但根据我国2005年颁布的《互联网新闻信息服务管理规定》，非新闻单位设立的网络媒体不得登载自行采编的“时政类新闻信息，包括有关政治、经济、军事、外交等社会公共事务的报道、评论，以及有关社会突发事件的报道、评论”，而只能转载省级以上正式新闻单位所发布的新闻报道（亦即“规范稿源”）。[16]在这一情形下，《通知》的上述规定在相当大的程度上不仅提高了报刊新闻业在建立网络新闻转载版权合作机制的过程中所拥有的主导地位和议价能力，事实上更强化了报刊媒体垄断新闻传播路径与范围的能力，因为获取报刊事先许可将成为网络媒体合法转载绝大多数、尤其是时政类新闻作品的先决条件。至少就时政类文字以及图片新闻资讯而言，[17]报刊媒体可以说垂直垄断了从采集、发布到数字传播的整个流通链，并且这一垄断既不受《著作权法》以及《信息网络传播权保护条例》为网络转载“政经类时事性文章”所预留的合理使用条款的限制，也没有法定许可制度来加以中和与缓冲。事实上，我国《著作权法》为新闻转载行为所特别安排的合理使用以及法定许可规定的效力已然颇为有限，因为只要著作权人在发表新闻作品时声明拒绝转载，则这两项规定都将不再适用。借用美国学者劳伦斯·莱斯格（Lawrence Lessig）对“未经许可不得使用版权作品”这一版权私有财产理念所导致的“许可证文化”的批评，《通知》可以说彰显了一种“未经许可不得网络转载新闻资讯”的“数字新闻私有财产理念”，其所导致的“许可证数字新闻”不仅背离了促进公共事务类新闻资讯的及时、广泛传播这一现代公民社会的基本要求，阻碍了公民行使其获取现有新闻资讯的知情权，而且还赋予了报刊媒体左右网络新闻服务模式创新的能力。
　　
三、《通知》对公民新闻参与的忽视
　　新闻生产、传播以及消费过程在网络2.0时代体现出了日益强烈的公民参与性。职业记者—普通公民协同互动这样一种新闻报道模式意味着，既然这类新闻作品本身就融入了普通公众通过网络所提供的相关内容以及观察视角，那么公众就应该凭借其所付出的创造性劳动而成为这些新闻作品的“共同作者”，并与署名记者或者发表这些新闻作品的媒体单位共同拥有它们的著作权。从公平角度来说，允许后者限制前者对这些作品的获取、转载与使用自由是对前者创造性投入的不正当盗用，其本质上等于将前者视作为新闻作品发表方获取经济利益与品牌声誉的工具与手段。
　　即便公众对新闻作品的转载与评论只不过是个人观点乃至情绪的公开表达而并没有推动关于某新闻事件的报道，这样的行为也仍然具有极其重要的参与式民主价值。这不仅因为选择转载某一篇新闻报道以及针对该报道发表评论的行为本身就是公民行使其表达自由权的表现，更因为公众集体性转发以及评论社会新闻事件的行为往往是形成公共舆论，从而向政府传递社情民意的最直接的途径。此外，转发与评论新闻报道的行为培育了转发者与评论者积极参与社会公共讨论的公民德性以及进行对话协商的交往理性，而如此形成的围绕某新闻事件的“网络评论社区”则无疑将推动公共领域在中国的发展与成熟。
　　或许有人会指出，商业利益的计算足以诱使传统媒体放弃对其新闻作品网络传播垄断权的滥用，并通过市场化的版权许可交易——亦即无需法定许可的介入——促成网络新闻转载的实现，例如搜狐新闻、网易新闻、腾讯新闻、今日头条已分别与2000余家传统媒体建立了良好的版权合作关系。[18]这些网站与应用不仅是公众获取数字新闻的最主要渠道，而且往往会在其所转载的新闻报道之后设置专门的区域供网民发表对该新闻报道的评论。
　　然而，这一观点忽视了大量的新闻转载与评论以及普通公民—专业记者协同互动式的新闻报道活动发生在个人博客、BBS以及微博、微信之类的社交网络空间这一事实，而这些网络平台与空间不仅是获取、分享与评论（新闻）信息的数字平台，同时还是公共行动的沟通、动员与组织的重要渠道。[19]《通知》中的“互联网媒体”一词所指涉的对象，虽然明显是以商业门户网站以及新闻聚合应用为代表的网络信息提供商，但其不加任何界定与限制的使用却有着将社交网络平台乃至普通公民个人也纳入其覆盖范围的解释可能，[20]例如，普通公民在自己的博客中复制—粘贴报刊新闻作品的行为就与新浪新闻转载该作品的行为并无实质性差异。尽管仅提供原始新闻作品的链接也能实现为针对某新闻报道的评论提供必要背景的目的——例如微博与微信发布者因受空间限制就往往采取这种方式，但在BBS以及个人博客空间中却有相当数量的公民转载新闻作品的全文或者核心部分，然后再发表针对该新闻报道的整体或聚焦其核心内容的评论。这样一种更为语境化的评论方式无疑更有利于后来的评论者对该评论提出更具针对性的质疑或补充，尤其是在被转载的新闻报道包含关键性的新闻图片之时，于是相对而言也更有可能促成评论者之间的理性协商对话。与此同时，普通公民非系统性、非商业性地对报刊新闻作品进行网络转载的行为一般也不会对新闻内容生产方的经济利益产生实质性的威胁。然而，普通公民显然并不具有商业门户网站或者新闻聚合应用才有的和报刊媒体进行转载协议谈判的能力和财力，并且《著作权法》第二十二条第二款也仅仅允许“适当引用”而不是“全文转载或大量引用”他人已经发表的作品来进行评论。
　　这也就意味着，在网络2.0时代新闻内容参与式生产与跨平台传播的语境下，普通公众尤其需要针对网络新闻转载的、无需向新闻作品著作权人支付费用的合理使用渠道，或至少是费用低廉、手续简便的法定许可制度，否则不仅专业记者—普通公民协同互动新闻报道模式的有效运作将受到阻碍，公民在网络空间中讨论公共事务、参与民主治理的效率也会大受影响。事实上，鉴于公民获取现有资讯的知情权，利用合理使用制度限制新闻作品的著作权本来就是各国著作权法普遍遵循的模式。
　　
结　论
　　综上所述，《通知》偏离了著作权立法的平衡精神，在强化新闻作品著作权保护时忽视了这一保护对公民在数字时代及时地获取新闻资讯与积极地参与公共事务讨论所可能产生的负面效应。鉴于新闻资讯的广泛传播所具有的民主价值，以及职业记者-普通公民协同互动式新闻报道实践的兴起，国家版权局应该反思其在网络新闻转载问题上以“财产规则”（明示许可制度）取代“责任规则”（法定许可制度）以及合理使用规定的强硬立场。如果说已然发展壮大的商业性门户网站和新闻聚合应用服务或许能够与报刊新闻业达成互惠互利的著作权使用协议，从而无需借助法定许可与合理使用制度，但数字公民仍然需要私有产权话语的适当让步，以确保其在参与报道与讨论新闻事件的过程中能够进行必要的网络新闻转载活动。这或许会在某种程度上减损报刊新闻业的数字利润，但这却是一个担负着行使民主监督之责任、助力公民参政之功能的新闻业所必须付出的代价。■
　　
注释：
①[20]张红斌、左玉茹：《简评〈关于规范网络转载版权秩序的通知〉》，《君合研究简讯》2015年5月13日
②喻国明：《集成经济：业务模式的创新需要盈利模式的创新来保障——对“今日头条”引发的版权之争的一点看法》，《新闻与写作》2014年第8期
③Elaine StollHot News Misappropriation: More Than Nine Decades after Ins v. AP, still an Important Remedy for News Piracy, 79 University of Cincinnati Law Review, 1284-1287(2011).
④陈容、李绮慧：《〈关于规范网络转载版权秩序的通知〉简述》，汉坤律师事务所
⑤Thomas W. MerrillProperty and the Right to Exclude77 Nebraska Law Review, 731(1998).
⑥邵国松：《新闻聚合的版权问题研究》，《南京社会科学》2015年第5期
⑦Louis Kaplow& Steven ShavellProperty Rules versus Liability Rules: An Economic Analysis, 109 Harvard Law Review, 715(1995-1996).
⑧林子仪：《言论自由与新闻自由》第73-81页，月旦出版社1993年版
⑨《中华人民共和国著作权法注解与配套》（第三版）第11页，中国法制出版社2014年版
⑩Paul GoldsteinP. BerntHugenholtzInternational Copyright: Principles, Lawand Practice (3rded.). New York: Oxford University Press2013. p395.
[11]吴汉东：《著作权合理使用制度研究》第92~97页，中国政法大学出版社2005年版
[12]杨红军：《版权许可制度论》第205页，知识产权出版社2013年版
[13]Kimberley Isbell &The Citizen Media Law ProjectThe Rise of the News Aggregator: Legal Implications and Best Practices.Harvard University Berkman Center for Internet and Society. p12.
[14]瞿真：《新闻作品版权研究》第第231-232页，知识产权出版社2015年版
[15]袁博：《论〈著作权法（修改草案）〉对“时事新闻”的新定义》第50页，《中国出版》2015年第8期
[16]魏永征：《新闻传播法教程（第四版）》第239~240页，中国人民大学出版社2013年版
[17]新闻图片一般受到明确的著作权保护。王迁：《论〈著作权法〉中“时事新闻”的含义》第20~21页，《中国版权》2014年第1期
[18]人民网，“国家版权局规范网络转载，推动传统媒体新媒体版权合作”，http://media.people.com.cn/n/2015/0422/c120837-26887056.html.
[19]钟智锦，曾繁旭：《十年来网络事件的趋势研究：诱因、表现与结局》，《新闻与传播研究》，2014年第4期
　　
尤杰/上海大学上海电影学院新闻传播系讲师。本文为上海大学新闻传播高原学科建设项目“媒介融合语境中的新闻转载版权规制”成果之一。