□展江 李兵
　　【本文提要】 英语和中文学界主流观点认为，隐私权的主张诞生于美国法律人沃伦和布兰代斯1890年12月15日发表于《哈佛法学评论》第4期的《隐私权》一文。近期，中山大学法学院张民安教授对此提出了质疑。他认为，法国才是在法律上最早承认隐私权的国家。本文结合相关法学和新闻传播学背景，对张教授的主要论据逐一辨析后认为，其结论理据不足，难以成立。
　　【关键词】 隐私权法　新闻　判例法　成文法　
　　【中图分类号】 G201
　　1890年12月15日美国律师塞缪尔·沃伦（Samuel D. Warren）和路易斯·布兰代斯（Louis D. Brandeis）在《哈佛法学评论》（Harvard Law Review）第4期发表论文《隐私权》（The Right to Privacy），引发了美国法律界的一场革命，“隐私权”是其中的核心概念。作者们在文中责难19世纪末期为了寻找低级趣味的“新闻”随意打扰他人私生活的新闻记者，尤其是擅于偷偷拍照的摄影记者，恳求法律承认一种普遍的隐私权，为那些隐私被侵犯的人得以隐私权为独立诉因获得救济。此文不仅引起学界的热烈讨论，还引起普通法和成文法领域的变革。正是基于此，该文被美国法学界奉为隐私权研究的鼻祖。
　　我国学者也普遍支持这种主流观点，他们一般承认《隐私权》一文为隐私权诞生之始，或者为避争议，用“通说”这类字眼一笔带过。但是，近期，中山大学法学院张民安教授对此主流观点提出了质疑，他否定隐私权诞生于1890年的美国，而主张法国才是最早主张、最早对隐私权进行法律保护的国家。其论据有二：其一，法国学者在1791年和1819年就已经主张过隐私；其二，在19世纪中期，法国已经通过既有法律对隐私利益进行间接保护。
　　本文着重对这两种说法和隐私权法的早期相关司法实践进行剖析，最终结论不言自明。
　　
一、沃伦和布兰代斯1890年《隐私权》文
　　1873年，美国发生经济萧条。为了在这场危机中存活下来，报纸试图用通俗化的手段吸引更多的读者。“更大的标题、更可读的故事、照片和颜色的点缀”都是非常有效、实用和可取的技巧。记者用“骇人听闻、华而不实、刺激人心和满不在乎的那种新闻阻塞普通人所依赖的新闻渠道，把人生的重大问题变成了廉价的闹剧，把新闻变成最适合报童大声叫卖的东西。”①在新闻史上，这一通俗化和煽情主义的做法被称为“黄色新闻思潮”（yellow journalism），此时的报纸版面被“罪恶、性和暴力”占据。
　　《隐私权》正是在这样的背景下发表。当时，出身富家的沃伦夫人在家中举办了一系列社交娱乐活动。波士顿报纸《星期六晚报》（Saturday Evening Gazette）用被认为是高度私人化和令人尴尬的细节报道了她举办的派对。报纸在沃伦夫妇女儿婚礼那天更是“大显身手”，以头版头条报道婚礼，沃伦很烦恼，于是求助律师搭档布兰代斯，二人合作完成了《隐私权》一文。②
　　作者严厉谴责了窥探他人私生活的新闻媒体，恳求实行普通法的美国在法律上承认隐私权，并且为这种或其他那些侵入隐私的侵权行为强加责任，“法律必须为私人肖像的非法流通提供救济措施”。③他们将擅长违背个人意志，公开信息的大众传媒视为威胁到美国人所重视的“个人独处”方式的主要敌人：
　　最近的发明和商业手段使人注意到保护托马斯·麦金泰尔·库利（Thomas McIntyre Cooley）法官所说的个人和个体的“独处”必须采取下一步行动。瞬间摄影和报纸企业已经侵入了神圣的私人领域和家庭生活；无数的机械设备使“壁橱里的窃窃私语应该在屋顶上大声宣布”这个预言成真。
　　新闻界正在各个方面明显逾越正当、庄重的界限。闲话不再是游手好闲之人和品行不端之人的资源，它成为一种交易，可以通过勤劳工作和厚颜无耻而获得……为了吸引好逸恶劳之人，报纸的大量版面充斥着毫无价值的闲话，这些闲话只有通过侵扰他人家庭生活方能获得。④
　　作者提出了一种控制与自己有关的信息的传播的隐私权含义，并将其命名为“独处的权利”（the right to be let alone），它是“保护个人作品和其他所有个人产品的原则，不是针对盗窃和物理的挪用，而是针对任何形式的刊登，实际上它不是关于个人财产的原则，而是不容侵犯的人格（inviolate personality）的原则”。⑤这种以独处为典型特征的隐私权以普通法中的以下概念为基础：即每一个人都拥有决定“他的想法、情感和情绪在多大程度上传播给其他人”⑥的权利。
　　自问世始，《隐私权》一文就在法学和历史学领域占据重要地位，沃伦和布兰代斯被作为隐私权法的鼻祖受到赞扬。即使是批评者也承认，《隐私权》可能是“最有影响力的法学文章”。⑦许多评论家相信，此文“不亚于给我们的法律增添了一个新的章节”。⑧直到今日，沃伦和布兰代斯的文章还作为由各大学法学院主办的“法学评论文章影响法律发展的最佳例子”⑨被不断提及和引用，法庭在判案时依然将其作为权威来源加以引用。该文发表后，美国各州纷纷通过立法形式承认隐私权。
　　
二、关于隐私权起源的观点
　　（一）国内外主流观点
　　与国外的大多数法学家一样，我国法学家在谈到隐私权问题时，也普遍认为沃伦和布兰代斯的作品是隐私权的诞生之作。我国首位详细论述隐私权的法学家张新宝博士、⑩民法学家王利明和杨立新教授、[11]媒体法专家魏永征教授、[12]台湾民法大家王泽鉴教授[13]等都曾经指出，1890年以前尚无人提出过隐私权的系统理论，也无相应的立法和判例。布兰代斯和沃伦1890年发表的《隐私权》是隐私权的“开拓性”作品，该文的面世标志着隐私权理论的诞生，它成为被后世最广泛、最经常引用的经典作品之一，是隐私权理论研究的开端。其他关于隐私权的学术著述也多以1890年《隐私权》一文作为隐私权的起始进行描述。[14]（二）张民安教授对主流观点的挑战
　　尽管中国的多数法学家都普遍同意隐私权的诞生始于沃伦和布兰代斯的《隐私权》，但是，张民安教授在2013年的新作《隐私权的比较研究》[15]中提出了独到的见解。他认为，法国是世界上最早、最先认可隐私权理论的国家，法国的法律至少从19世纪中期开始就一直保护他人的隐私权，早于美国1890年的《隐私权》。其主要观点和论证过程如下。
　　1.主要观点
　　张教授指出，法国的法律至少从19世纪中期开始就保护他人的隐私权，当行为人侵犯他人的私人生活时，法院借助1804年《法国民法典》第1382条和第1383条所规定的一般过错侵权责任来保护他人的隐私权；1791年法国宪法起草人之一雅各宾·热罗姆·佩蒂翁·德·维尔纳夫（Jacobin Jér?me Pétion de Villeneuve）和学者皮埃尔－保罗·罗耶－科拉尔（Pierre-Paul Royer-Collard）分别在1791年和1819年主张过对隐私利益的法律保护。因此，如果从19世纪中期算起，法国对隐私权的法律保护要比美国对隐私权的法律保护早30多年，而如果从1791年算起，法国学者对隐私权的主张要比美国学者对隐私权的主张早将近100年。[16]2.论据基础和论证逻辑
　　张教授认为，隐私权诞生于19世纪中期的法国的论据主要有两点：第一，法国的学者在1791年和1819年已经提出了对隐私权的主张；第二，在1970年制定法对隐私权进行保护之前，法国法官利用1804年《法国民法典》第1382条和第1383条对隐私利益进行间接保护，并且在19世纪中后期已经出现司法判例。
　　（1）主张隐私权的早期法国学者
　　张教授认为，维尔纳夫在1791年法国宪法制定时就对新闻自由和隐私权的法律保护之间的关系作出了说明，他在承认新闻自由对建立和维持一个自由的政府绝对必要的同时认为，完全的新闻自由会对他人的私人生活构成威胁，因此，在建立新闻自由制度的同时，也必须建立他人的私人生活受法律保护的制度，让那些私人生活遭受新闻媒体侵犯的人能够向法院起诉。[17]除了维尔纳夫之外，张教授认为，1819年，法国自由主义政治家、巴黎大学哲学系教授罗耶－科拉尔发表了著名的演说，在争取新闻界的言论自由的同时，强调私人生活得到保护的重要性。他强调，我们私人生活的隐私有可能被暴露在诽谤侮辱的危险中。新闻界理应享有一定的自由，但该自由的适当领域应仅限于公共范畴，即便是私人生活中的真实信息也不能被合法地公开。罗耶－科拉尔在演讲中还创造了经典的法国隐喻演讲术——“私人生活必须用围墙隔开！”——成为标准的欧洲口号并一直延续到20世纪。[18]（2）适用法律规定对他人隐私权提供的法律保护
　　张教授主张，除了有法国学者在理论上提出对隐私权的主张之外，1890年以前，法国的司法实践中也存在着对他人隐私利益的法律保护，而且有早期判例为证。他认为，1804年《法国民法典》中虽然没有对隐私权的直接、明确的规定，但是，其第1382条和第1383条所规定的一般过错侵权责任被认为能够为包括隐私权在内的所有民事权利提供法律保护。在司法实践中，也出现了通过1804年《法国民法典》保护他人隐私利益的判例。第一宗是1858年的拉谢尔案（Rachel Affaire），[19]与维护个人在公众面前的形象有关。[20]在1867年大仲马案（Alexandre Dumas père）[21]中，法官再次适用一般过错侵权责任保护他人隐私利益。[22]
　　
三、对张民安教授观点的讨论
　　笔者认为，张教授的观点和论据有失偏颇，理据不足，并从以下几方面予以辨析。
　　（一）1890年《隐私权》被视为隐私权之始的原因
　　首先，法国学者对隐私的主张在时间上的确先于沃伦和布兰代斯，但是，学界将此二人列为隐私权诞生的鼻祖不是因为其时间在先，而是因为《隐私权》开启了美国法学界对隐私的探讨，在司法实践中大量引用之作为判决基础，并且影响了成文法的制定。
　　在美国，沃伦和布兰代斯也不是最早提出隐私权概念的人，至少在1880年，《民族》（The Nation）[23]的主编埃德温·劳伦斯·戈德金（Edwin Lawrence Godkin）就已经在发表于《大西洋月刊》的文章《诽谤及其法律救济》（Libel and Its Legal Remedy）中提出了一些基本建议。戈德金使用了“隐私权（the right to privacy）”一语，并说：“由于其影响力以及有形财产，新闻界不再有必要害怕任何种类的法律限制；而社区有很大的必要害怕所谓的过度曝光，或者个人会丧失隐私权。” [24]对此，有学者甚至提出：“戈德金在1880年发表的那篇文章，可能是美国最早使用‘隐私权’这一概念的文章之一。” [25]1890年6月，戈德金再次撰文《公民权利之四：其自身声誉》（The Rights of the CitizenIV.-To His Own Reputation）发表在《斯克里布纳》（Scribner's）杂志上，更加详细地论述了隐私权：“决定关于这个人的想法和感觉的知识，他和生活在同一屋顶下的家人的私人行为，生活习惯等，在多大程度上被公众知悉，就像他决定他怎样吃喝，他穿什么，以什么样的方式度过闲暇时光一样，是一项天赋权利。” [26]因此，若仅从时间先后来看，戈德金的文章比沃伦和布兰代斯的《隐私权》早了整整十年，但为何未能获得“隐私权鼻祖”这一称谓？笔者认为，概因此文章是针对一般读者的，而未能在法学界引起反响，遑论引起法官和司法实践的引用。而沃伦和布兰代斯的《隐私权》则不同，它发表后，首先是引起法学界的广泛讨论，从此隐私成为一个有社会意义的重要话题。其次，《隐私权》的作者之一布兰代斯在1916年获伍德罗·威尔逊总统提名成为美国最高法院大法官，自然会在自己审理的案件中倾向于保护隐私利益。除此之外，其他法官在司法实践中也大量引用该文作为判决基础。此文还影响了关于隐私的成文法的制定。基于此，学界和业界才把沃伦和布兰代斯的《隐私权》奉为圭臬。具体说来，《隐私权》主要在学界和业界引起了以下三个方面的变化。
　　1. 学界讨论
　　从引发学界广泛讨论这个角度说，《隐私权》一文带来的反响几乎是即刻的。1900年之前，就有十多家法学刊物对隐私权这个问题展开了讨论。“关于这篇文章的评介也发表在《民族》和《斯克里布纳》杂志上。且不论这篇文章的影响之大，至少在这之前或之后都没有哪个法律评论上的文章能引起如此迅速的反应。” [27]除了引发广泛的学界讨论之外，该文还引起了隐私侵权讨论的第二次浪潮，即加州大学伯克利分校法学院院长威廉·L·普罗瑟（William L. Prosser）教授对隐私侵权行为的四种分类。在1960年发表的长篇论文《隐私》（Privacy）[28]中，普罗瑟将《隐私权》一文中模糊的隐私定义——如“不可侵犯的人格”、“独处的权利”——区分为四种具体的侵权形式，并为法院和《侵权责任法重述》（Restatement of TortsSecond）直接采用。时至今日，普罗瑟的《隐私》论文，特别是他对隐私侵权的分类还在影响着美国的司法实践活动。
　　2. 司法判例
　　沃伦和布兰代斯的文章除了引起法学领域内的热烈探讨和回应之外，普通法和成文法领域也兴起了一股隐私诉讼和立法的潮流。只是没有可供遵循的先例，对受害人感觉的伤害提供救济与传统观点不一致，以及美国宪法《第一修正案》对言论自由的保护，[29]都限制了隐私权的普遍承认。法院不愿意跨越障碍做第一个承认隐私权的引导者。
　　1902年，纽约州最高法院在《罗伯逊诉罗切斯特折叠箱有限公司案》（Roberson v. Rochester Folding Box Co.）[30]中否定侵犯隐私的诉因。此案中的被告是一家面粉公司，它未经原告的知晓和同意就将她的肖像用在面粉的平面印刷品、照片和包装袋上。其肖像在商店、沙龙和其他公共场合公开展览。罗伯逊请求法院判决原告损害赔偿并授予限制散发它形象的禁止令。初审法院判决原告胜诉，上诉法院推翻了这样的判决结果，并且不承认隐私权是一个法定的诉因：
　　如果这样一个原则被吸收进入法律体系，通过衡平法法院这一工具，有条理地应用这些原则的努力将必定不仅会导致大量的诉讼，而且会是离荒谬不远的诉讼，因为隐私权一旦被建立为一个法定原则，就不能局限在一个限制公开肖像的范畴内，而是必定也包含着文字图片的发表，对于一个人的长相、行为、家庭关系或习惯的评论。[31]可见，该法庭对在当时的法律体系中引入这样一种隐私权持悲观和否定态度，“所谓的隐私权还没有在我们的司法实践中找到一个持久的位置”。[32]因此，沃伦和布兰代斯主张的观点没有得到法庭的认同。
　　但是，法院并没有完全拒绝这样一种隐私权，而是建议通过立法来保护它。加之法院的判决结果引起公众的强烈不满，直接导致纽约州立法机关于次年通过了两部成文法，它们规定，未经同意，为广告或交易目的，使用任何人的名字、肖像或照片既是侵权行为又是违法行为。[33]这是对罗伯逊案判决结果的不满情绪的直接回应，它为沃伦和布兰代斯提倡的隐私权创造了一定范围和程度上的保护。
　　1895年的《斯凯勒诉柯蒂斯案》（Schuyler v. Curtis）[34]在某种程度上承认了他们的主张。原告为阻止被告“女性纪念基金协会”（Woman's Memorial Fund Association）会员制作、展示已故玛丽·汉密尔顿·斯凯勒（Mary Hamilton Schuyler）女士的雕塑而起诉。奥布赖恩（O'Brien）法官颁发了禁止令，并从《隐私权》引用了三大段来证明这一判决的合理性，同时宣布它非常值得每一个律师熟读，他们将会从中得到回报。[35]之前的判例都没有直接保护隐私权，从这个意义上说，此案是具有开创性的。虽然纽约州上诉法院最终在1895年驳回了这一禁止令，但是初审法庭中的法官和上诉法庭中的异议法官都将沃伦和布兰代斯的文章作为直接的论证基础，可以说，此案是真正意义上的“第一个引用《隐私权》中提到的隐私侵权的案例”。[36]被认为承认普遍隐私权的首个高级法院是佐治亚州最高法院，始于它在《佩夫西奇诉新英格兰人寿保险公司案》（Pavesich v. New England Life Ins. Co）[37]中的判决，它拒绝效仿先例并且同意支持沃伦和布兰代斯的观点。此案中一家保险公司未经原告同意就在报纸广告上使用其名字、肖像照片和盗用原告名义的促销推荐信，原告主张被告侵犯了隐私权。
　　佩夫西奇案的法庭并没有将缺乏先例作为拒绝承认法定隐私权的借口。相反，该法庭认为，“对先例坚定的依赖将阻止他们为新的情况形成新的法律救济”。[38]法庭尖锐地批评罗伯逊案中法官们固执的保守主义和冥顽不化，并认为隐私权作为一项法定权利，终有一天会得到当初反对者们的认可并植入美国的司法实践当中去。[39]安德鲁·J·科布（Andrew J. Cobb）法官还将隐私权置于与言论自由和新闻自由同样重要的地位：
　　言说、写作和出版的权利受到保障的人们必须不滥用这一权利，拥有隐私权的人也必须不滥用这一权利。法律不允许一个人比另一个人更多地滥用权利。言论和新闻自由是而且已经是维持个体在合法、得体和适当行为的界限之内的一个有效的工具；隐私权可能在其合理界限之内被很好地用来维持说话、书写和出版的人在这些权利的宪法保障的合法界限之内。一个可能会被用来制约另一个，但是任何一个都不能被用来合法地伤害另一个人。[40]对沃伦和布兰代斯的主张而言，佩夫西奇案的判决是一个巨大的推动力。因为它为后来的隐私判决提供了一个先例。1907年，新泽西州的一家衡平法法院禁止商业使用发明家托马斯·爱迪生（Thomas Edison）的姓名、照片。[41]1908年，因为附近的一个监狱里的囚犯能够看到她的家，一个私房屋主主张其隐私被侵犯。[42]印第安纳州上诉法院将佩夫西奇案作为权威先例加以引用，承认了一种有限的隐私权。在1909年的《福斯特—米尔本公司诉钦案》（Foster-Millburn Co. v. Chinn）[43]中，肯塔基州上诉法院主张以商业目的利用另一个人的照片是侵犯隐私权，也将佩夫西奇案作为权威引用。
　　不仅支持对隐私利益进行保护的案例将沃伦和布兰代斯的文章作为权威引用，甚至，某些拒绝承认隐私权的案例也引用了此文。1902年的罗伯逊案、1909年《亨利诉彻里—韦布公司案》（Henry v. Cherry & Webb）[44]和《希尔曼诉明星出版公司案》（Hillman v. Star Publishing Co.）[45]中的法院都广泛地引用此文。在《隐私权》发表后的近半个世纪里，美国法学家对隐私权问题产生了普遍的兴趣，发表了大量文章研究隐私权理论……美国法官开始通过判例确认隐私权为一项独立的权利。[46]3. 成文法
　　除了普通法对隐私权的承认之外，各个州的成文法也纷纷立法保护隐私权。到1911年，佐治亚、新泽西、印第安纳、肯塔基、密苏里、加利福尼亚、纽约、犹他、弗吉尼亚等州都用制定成文法的形式承认了某种隐私权，并且提供了救济的方法。[47]1939年，《侵权责任法》规定：“当一个人不合理地、严重地干扰另一个人在不让自己的事务为他人所知或他的肖像向公众公开中的利益时，他对此人负有责任。” [48]以沃伦和布兰代斯的《隐私权》为基础，普罗瑟教授将隐私权演变成了四种独立的侵权，并于1977年为《侵权责任法重述》采用。今天，多数法庭承认所有这四种侵权，隐私权已经在美国司法实践中获得了一个显要位置。[49]总之，1890年沃伦和布兰代斯的《隐私权》一文引发了美国法律界一场关于“隐私权”的革命。此文引起的不仅是学界的热烈讨论，更有司法和成文法领域的变革。在法院内部，法官们因为是否应该承认一种独立的隐私权而争论不休；学者则撰文对该文作出回应。经过长期的发展，隐私权已经在美国的侵权法领域和其他法律领域占据了一席之地，而沃伦和布兰代斯的文章也被后人评价为具有“种子般的力量”，“取得了有些人所说的传奇地位”。[50]（二）张教授对惠特曼文的误读
　　张教授的主要论据之一是法国学者维尔纳夫和罗耶－科拉尔在1791年和1819年提出了对“隐私”的主张，这一论据来自美国耶鲁大学比较法和外国法教授詹姆斯·Q·惠特曼（James Q. Whitman）2004年的论文《隐私的两种西方文化：自由对尊严》（“The Two Western Cultures of Privacy: Dignity Versus Liberty”）。此文中，惠特曼认为法国对他人隐私予以保护的现代历史始于法国大革命。1791年法国宪法在为新闻界的言论自由提供宪法性法律保护的同时制定了相应的限制性条款，以保证作为个人荣誉不可或缺的私人生活部分不会被侮辱或诽谤。[51]惠特曼教授引述说，就此，维尔纳夫对宪法意图做出了如下说明：
　　新闻界充满活力的言论自由对保持一个自由政府是不可或缺的。尽管如此，我们仍然必须承认正是那些新闻界的自由威胁着“私人个体”（private person）。基于此，给予私人生活（private life）遭受侵犯的个人一些针对“侮辱”的追索权是很重要的。这样一来也不会破坏大革命争取得来的自由。相反，这将有助于达成革命的目的。[52]惠特曼在此文中还提到，1819年，罗耶－科拉尔发表了著名的演说，警示：“私人生活必须用围墙隔开远离‘恶意中伤’的侮辱的危险！”新闻界必须自由，但是这一自由仅限于公共领域，即便是私人生活中的真实信息也不能被合法地公开。[53]对比此文，张教授对两位法国学者对隐私的主张进行说明时，将维尔纳夫所说的“私人生活”转化为“隐私”。事实上，这两位学者在自己的演讲中从未明确使用过“隐私”一词；将“私人生活必须用围墙隔开远离‘恶意中伤’的侮辱的危险！”转化为“私人生活必须用围墙隔开！”而且，《隐私权的比较研究》一书将1791年法国宪法第17条描述为“当行为人诽谤或者侵犯他人的私人生活时，基于他人的起诉，行为人的行为应当受到惩罚”。[54]实际上该宪法条文原意是：“对任何人有关私生活方面的行为加以诽谤和侮辱者，应根据受害人的诉追而惩罚之。” [55]特曼也指出该条款强调的是禁止对“私人生活的诽谤和侮辱”。[56]可见，张教授为了证明自己的观点，用“隐私”代替原文中的“私人生活”，或者淡化、忽略“侮辱”、“诽谤”这类字眼。法国两位学者和1791年法国宪法强调的都是私人生活免受侮辱和诽谤，而张教授则以“侵犯”代之。事实上，这二者的涵义看似相近，实则不同。前者的重点在于禁止他人通过侮辱和诽谤他人的私人生活造成其名声受损，私人生活只是手段；而张教授将之转化为“侵犯”之后，私人生活成为受到保护的对象本身。“在法国，隐私被看作是个人荣誉的一部分”是惠特曼文的一条主线，用私人生活代替荣誉显然有违此文以及1791年法国宪法的本意。
　　惠特曼在文中谈到法国隐私权起源时确实提及：“到了19世纪70年代和80年代，法国是保护隐私法的故乡”（“France wasby the 1870s and 1880s, the home of a very visible law of the protection of privacy”）。但那应该是指法国法院在司法判例中借用其他相关法律规定来保护隐私利益，因法国不承认判例法，这不能说明法国已经有正式的隐私立法。事实上，法国迟至1970年才通过成文法正式保护隐私权。而且，就像下文即将说明的一样，即便是论及对隐私利益进行保护的时间，法国也不见得一定早于美英。因此，这并不能得出法国才是隐私权法发源地的结论。
　　综上所述，至少在18和19世纪，欧美已有维尔纳夫、罗耶－科拉尔、戈德金、沃伦和布兰代斯等有识之士认识到了保护隐私及私人生活的重要性，并纷纷著述探讨此问题。但是对隐私权法的立法和司法产生直接和重要影响的应该是1890年的《隐私权》一文。与引起学界与业界联动的《隐私权》相比，维尔纳夫和罗耶－科拉尔保护私人生活的主张并没有逻辑自洽的论证过程，也没有将隐私建构为一种值得法律保护的权利。它充其量只是隐私权法的一个萌芽，不能成为隐私权法的起源。当然，在18世纪末期就开始倡导私人生活免受自由的新闻界的侵犯已经是一种进步的认识，其贡献不可抹杀。这种深厚的隐私文化传统使得有些学者主张“法国是现在世界上最尊重隐私的国家”。[57]（三）1890年以前美国法律对隐私利益的保护
　　其次，张教授说法国是最先认可隐私权理论的国家，还因为法国在19世纪中期在一些判例中用既有法律间接保护着隐私利益。其实，至少就我们目前所看到的案例而言，美国早在19世纪早期、英国在1849年就已经出现了对隐私利益的法律保护，因此此论据也不能成立。
　　在沃伦和布兰代斯的《隐私权》发表之前，美国的司法实践中已经出现与隐私有关的判例，一些法律也确实提供了一些对与隐私有关的利益的保护。但是因为隐私权并没有作为一项法定权利被提出来，所以这些法律对隐私的偶然保护都是作为保护其他法定权利的衍生结果。“其实，在沃伦和布兰代斯的文章发表之前，隐私也获得了大量的法律保护，某些隐私权的存在也得到了普遍的认可。” [58]但是，1890年之前得到美国法律保护的隐私利益与法国的隐私含义有很大区别，19世纪中期在法国的司法实践中得到法律保护的隐私利益一般与个人在公众面前的公共形象有关。然而，诚如惠特曼教授所主张的那样，欧洲大陆和美国有相对不一样的文化传统，对欧洲人来说，隐私权保护的核心在于保护他人的人格尊严不受侵犯，其隐私的典型表现形式是个人支配自己在公众面前的形象的权利——保证别人以自己想要的方式看到自己，他们将善于公开信息的大众媒体看作侵犯隐私的首要敌人。而美国人更多的是以自由价值为导向来定义隐私，特别强调个人在面对政府权威时所享有的自由。所谓隐私权，是指他人不受政府侵犯的自由权，特别是在私人住宅内。因此，美国人将政府公权部门看成是威胁其隐私利益的最大敌人。[59]事实上，1890年之前美国对隐私利益的保护已经明确地验证了惠特曼教授的此种观点。彼时，美国人就已经将维护私人住宅内的神圣不可侵犯性看成了隐私利益的核心，必要时甚至会采取决斗方式捍卫之。
　　住宅不得侵犯作为一种隐私的含义源自英国“一个人的家就是他的城堡”这句格言。即，只要他是和平的，他就像这个城堡的国王一样得到保卫。英国政治家、后来的首相老皮特1763年3月在关于《消费税法》的演讲中说：“即使是最穷的人，在他的小屋里也敢于对抗国王的权威。屋子可能很破旧，屋顶可能摇摇欲坠；风可以吹进这所房子，雨可以打进这所房子，但是国王不能踏进这所房子，他的千军万马也不敢跨过这间破房子的门槛。” [60]沃伦和布兰代斯的文章出现之前，在美国的司法实践中有很多涉及维护住宅内的神圣的判例：比如，住宅是“家人休息的地方”；[61]保卫“一个人住宅的神圣和不可侵犯性”，[62]房主的“安静和平静的财产” [63]的权利。即使是其他人的财产权也要屈服在房主的“紧闭他自己的大门的权利” [64]之下。进入房子进行维修的房东，[65]试图取回物品的所有者，[66]都要为侵犯住宅内的家庭的休息和平静负责。
　　除了保护住宅内的隐私判例之外，法院还承认了其他类型的隐私利益。比如，1838年的 《马丁诉F. I. Y. 剧场案》（Martin v. F. I. Y. Theatre）中，[67]某法院虽判决被告口头公开行为不能作为原告提起隐私侵权诉讼的理由，但是并未完全否定隐私诉因。在1816年的《拜伦勋爵诉约翰斯顿案》（Lord Byron v. Johnston）[68]中，被告以诗人拜伦的名义发表了一首蹩脚的诗，拜伦认为，自己的形象受到丑化，因而向法院提起诉讼，要求法院禁止该诗继续流传。最后拜伦胜诉。普罗瑟将这一案例归为公开丑化他人形象的隐私侵犯诉因之下。
　　可见，这些间接保护隐私利益的案例最早的出现于19世纪早期，早于法国1858年的拉谢尔案。因此，如果以判例出现的时间早晚作为论证隐私起源的论据之一，法国不见得一定早于美国。
　　除美国之外，英国也在19世纪中期出现了间接保护隐私利益的案例，例如1849年《艾伯特亲王诉斯特兰奇案》（Prince Albert v. Strange）[69]。若以案例出现的时间先后论，英国似乎也比法国更有可能成为隐私权的起源国，但学者并未做此主张。因此，若以判例出现的时间来判定起源问题，那么追溯隐私权之始就会等同于搜寻首个保护隐私判例的工作，因为隐私权含义的复杂性和多样性，这几乎是一项无法产生共识的任务。因此，判例出现的先后未必是判断隐私权起源问题的适当标准。
　　（四）大陆法系国家不承认判例法
　　1804年《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对他人负赔偿责任。”第1383条规定：“任何人不仅对其行为所致的损害，而且对其过失或懈怠所致的损害，负赔偿责任。” [70]二者被法国的法学家和法官看作是一般的过错侵权责任。
　　张教授认为，虽然以上两个条款没有明确限定哪些民事权利受到保护，但是从理论上讲，任何民事权利都应该受到这两个条款的保护，其中包括隐私权。笔者认为，法国是重视成文法的大陆法系国家，如果法条中没有明确的对隐私权的规定，这种引申解释难免略显于法无据。张新宝、王利明和杨立新[71]也表达过类似的观点：“《法国民法典》颁布较早，当时对个人隐私的保护尚未成为一个具有重要社会意义的问题，因此，该法典在当初没有对隐私权作出任何规定，也没有对人格权作出一般性的规定。” [72]再者，虽然法国在19世纪中后期出现了如大仲马案这样保护隐私的早期判例。但是作为大陆法系国家，在法律形式上，法国“一般不存在判例法……司法机关不能创制法律，相反必须严格执行法律”。[73]即，法官断案要以成文法为依据，不能主动制法。而且1804年《法国民法典》第5条规定：“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。” [74]也就是说，该法“尤其禁止判例法的实践”。[75]这决定了19世纪中期那两个间接保护隐私利益的判例并不具有类似先例的法律效力，其对隐私利益的保护也并不能被延续和扩展。
　　（五）隐私权源于对大众化报纸的义愤
　　隐私权作为一种权利意识的出现与大众媒体有很大关系。“事实上，是对报界的义愤，首先创造了法律上的隐私权。” [76] “19世纪末期，西方社会发生了翻天覆地的社会转型，各国纷纷转向工业化、城市化。其间出现了大量商业性大众报刊，有几分类似于20世纪末崛起的互联网。从1850年到1890年美国报纸发行量增长近10倍，它们竞争激烈，并广泛深入地渗透了整个社会。纯粹私人的事件可能会在一夜之间变成公共话题，而报刊似乎日益倾向于开展这种活动。” [77]此时，煽情主义已经发展成了以“大图片+大标题”为形式、以耸人听闻为特征的黄色新闻思潮。严肃的新闻工作者戈德金1889年对这种低俗化、煽情化的新闻事业提出了尖锐的批评：“在任何一个基督教国家中，一家黄色报馆在气氛上大概是最像地狱的了。因为没有一个地方能比黄色报馆更适合把一个青年训练成永远遭人唾骂的人。” [78]为了吸引新的读者，当时的报纸版面充斥着公共人物以及上流社会人士的私生活细节。黄色新闻记者最日常的工作就是用便携式照相机趁名流不备瞬间拍下其百态。美国新闻史学家弗兰克·卢瑟·莫特（Frank Luther Mott）将这种以侵犯他人私生活为手段采集新闻的新闻业称为“锁眼新闻事业”（keyhole journalism），“流言和丑闻故事的流行，在其中，无辜的人们被频繁地拉进报纸的栏目，产生了一种‘锁眼新闻事业’……但是，它是公式的一部分，报刊依靠这个公式获得可观的发行量……与追求轰动效应密切相关的……是窥探的记者对隐私的侵犯”。[79]此外，新闻界窥探蜜月中的格罗弗·克利夫兰总统和其新娘的故事也使总统很气愤。在1886年的一次演讲中，克利夫兰总统责难新闻记者是“残忍又兴高采烈地亵渎每一种私人生活的神圣关系”。[80]1837年，法国人路易·达盖尔（Louis Daguerre）发明“银版摄影法”，不但迅速推动了纪实摄影的发展，而且逐渐运用于报刊和公共展示，如商店招贴、博览会、广告等。摄影术对个人形象的逼真还原使得个人隐私和肖像面临着前所未有的威胁。
　　一方面，商业化的报纸为了吸引读者追逐着他人的私生活，另一方面，这些私生活细节一经大众化报纸的传播便迅速为不特定的多数人所知，这二者共同使私生活被窥探的当事人感到不安或受伤害。在这一背景之下，隐私才作为一种权利意识开始出现，人们意识到法律需要提供一种独立的隐私诉因，进而保护个人私生活不被擅于公开信息的大众媒体侵犯。
　　
四、结论
　　本文梳理了关于隐私权起源的两种对立观点，并对张民安教授的法国起源说的论据进行了逐一分析。笔者认为，其一，若论对隐私权进行法律保护的时间前后，美国和英国至少在19世纪早期和中期就出现了对隐私利益的保护，早于法国1858年的判例；其二，《隐私权》奠基性文献地位的确定不是以时间的先后为标准，而是以在法律界（在大陆法系国家主要是法条，在普通法系国家主要是经典判例）引起的深广影响为准。就目前的发现而言，法国学者的主张在时间上确实比沃伦和布兰代斯更早，但是，他们并没有对隐私作为一种权利进行严密的论证，尽管在当时作出此种倡导已是一种难得的贡献。其三，1804年法国民法典并未明确规定隐私权，也没有对人格权的一般规定，将1382条和1383条的规定解释为对包含隐私权在内的所有民事权利进行明确保护与法国成文法的传统有所出入。据此，就目前文献掌握范围和程度，本文倾向于关于隐私权的主流观点，认为对隐私权的主张始自1890年《隐私权》一文，美国至少在19世纪早期就已经对隐私利益进行了间接的法律保护。■
　　
注释：
①[78]【美】迈克尔·埃默里等著，展江译：《美国新闻史——大众传播媒介解释史》（第九版）第197、207页，中国人民大学出版社2009年版
②[28]William L. Prosser“Privacy”48 California Law Review, 3831960.
③④⑤⑥Samuel D. Warren and Louis D. Brandeis, “The Right to Privacy”Harvard Law Review, Vol. 4No. 5 (1890).
⑦P. Allan DionisopoulosCraig R.Ducat, The Right to Privacy:Essays and CasesWest Publishing Company1976p.20.
⑧Edward J.Bloustein, “Privacy, Tort Law and the Constitution: Is Warren and Brandeis’ Tort Petty and Unconstitutional as Well?” 46Texas Law Review, 611 ,1967-1968.
⑨Harold L.NelsonDwight L.TeeterJr.Law of Mass Communications: Freedom and Control of Print and Broadcast Media (3d ed). The Foundation PressInc , 1978p.162.
⑩[46][72]张新宝：《隐私权的法律保护》第28、42页，群众出版社2004年版
[11]王利明：《人格权法研究》第580~581页，中国人民大学出版社2005年版；王利明、杨立新：《人格权与新闻侵权》第396页，中国方正出版社2010年版
[12]魏永征：《新闻传播法教程》（第二版）第190页，中国人民大学出版社2006年第2版
[13]王泽鉴：《人格权法》第181~182页，北京大学出版社2013年版
[14]王秀哲：《我国隐私权的宪法保护研究》第3页，法律出版社2011年版；张莉：《论隐私权的法律保护》第1、3页，中国法制出版社2007年版；向淑君：《敞开与遮蔽——新媒体时代的隐私问题研究》第7页，知识产权出版社2011年版
[15][16][17][18]张民安主编：《隐私权的比较研究——法国、德国、美国及其他国家的隐私权》，中山大学出版社，2013年版。
[19]T. P. I. de la SeineJune 161858D. P. III 185862.
[20]该案中，拉谢尔是原告的姐姐，19世纪早期的名演员。她临死时奄奄一息地躺在病床上。此时，原告雇请一名摄影师为拉谢尔拍摄，以便留下照片供家人瞻仰。在拉谢尔死后不久，照片就被另一个画家以草图的方式画了出来，并且放在当地商店出卖。原告向法院起诉，要求法官将摄影师和画家手中的照片、画像予以扣押并销毁，因为原告认为，摄影师和画家的做法侵犯了他们的家庭生活。法官判决原告胜诉，认为两名被告的行为侵犯了原告的家庭生活，判决收缴并且销毁两个被告手中的相片和画像。法官在判决书中写道：“无论临终者是不是名人，只要没有经过临终者家人的明示同意，任何均不得再现并且对社会公众公开临终者在床上的肖像。”法官认为，当行为人再现或者公开他人临终仪容时，他们必须取得其家人的同意，在没有获得他人家人同意的情况下就擅自公开他人在私人场所的肖像或者仪容，其行为构成1804年《法国民法典》第1382条所规定的过错行为，该种过错行为不仅侵犯了他人的家人所享有的要求其他人尊重其家庭生活的权利，而且还暴露了他人家庭生活当中的最亲密内容。
[21]CA ParisMay 25186713 A.P.I.A.L. 247 (1867). at 250.
[22]19世纪30年代，售价低廉的大众化报纸分别在美国纽约（1833年）和法国巴黎（1836年）问世，它们采用煽情主义的报道手法，追逐名人成为风气。1837年，法国人路易·达盖尔发明“银版摄影法”，不但迅速推动了纪实摄影的发展，而且逐渐运用于报刊和公共展示。大仲马案就是产生于这样的背景下。1867年，大仲马与32岁的美国女演员埃达·艾萨克斯·门肯坠入爱河。她以性感出名，而且因为与众多欧美文化名人有交往和暧昧关系而饱受争议。同为名人的小仲马威胁，如果大仲马不与门肯了断他就殴打其父。门肯、大仲马以及门肯母亲请摄影师阿方斯·J·利贝尔（Alphonse J. Liebert，1827-1913）为他们拍了一些暧昧的照片，有些照片中门肯只穿了内衣，还有一些照片是门肯和未穿上衣的大仲马的亲密合照。后来，利贝尔将这些照片进行销售并引发了国际性丑闻。大仲马向法院提起诉讼要求禁止这些照片的流传。利贝尔对这些照片享有著作权和财产权。在当时，财产权是被视为法律领域内神圣不可侵犯的权利。如果大仲马对其照片不享有财产权，那么还有其他可诉的替代性权利吗？对此，巴黎上诉法院认为，大仲马还有一个全新的权利，即隐私权。巴黎上诉法院认为，即便他人在一开始时就同意行为人公开披露其令人尴尬的照片，他人必须保留在随后撤销其同意的权利，并提醒私人生活须用围墙隔开。法官为此责令摄影师将其拍摄的相片卖给大仲马。
[23]《民族》，美国现存最早的连续出版的周刊，1865年由经济学家埃德温·劳伦斯·戈德金（1831~1902）创办，是一份以知识分子为主要读者的小众意见杂志，但对精英界影响不小。戈德金除了创立《民族》杂志，还在1883~1899年任美国现存最老的日报《纽约晚邮报》（New York Evening Post）的总编。
[24][26]Edwin Lawrence Godkin, “Libel and its Legal Remedy,” The Atlantic MonthlyDecember 1880pp. 729-738.
[25][27]David W. Leebron“Right to Privacy's Place in the Intellectual History of Tort Law”41 Case W. Res. L. Rev. 769 (1990-1991).
[29]Connie Davis Powell, “‘You already have zero privacy.Get over it!’ Would Warren andBrandeis Argue for Privacy forSocial Networking?”31 Pace Law Review 1462011.
[30][31][32]Roberson v. Rochester Folding Box Co.64 N.E. 442446 (N.Y. 1902).
[33]1903 N.Y. Laws ch. 132§§ 1-2. Quoted in Irwin R. Kramer, “The Birth of the Privacy Law: A Century Since Warren and Brandeis,“ 39 Catholic University Law Review 7031989-1990.
[34]Schuyler v. Curtis 15 N.Y.S. 787 (N.Y. Spec. Term 1891).
[35]Schuyler v. Curtis, 15 N.Y.S. 787788 (Sup. Ct. 1891).
[36][47][50]Benjamin E. Bratman“Brandeis and Warren’s the Right to Privacy and the Birth of the Right to Privacy” 69 Tennessee Law Review 6232001-2002.
[37][38][39][40]Pavesich v. New England Life Ins. Co.122 Ga. 19050 S.E. 68 (1905).
[41]Edison v. Edison Polyform Mfg. Co.67 A. 392395 (N.J. Ch. 1907).
[42]Pritchett v. Bd. of Conmn'rs85 N.E. 3233 (Ind. App. 1908).
[43]Foster-Millburn Co. v. Chinn 120 S.W. 364366 (Ky. 1909).
[44]Henry v. Cherry & Webb 73 A. 97100 (R.I. 1909).
[45]Hillman v. Star Publishing Co. 117P.594596 (Wash. 1911).
[48]RESTATEMENT (FIRST) OF TORTS§867 (1939).
[49]Irwin R. Kramer, “The Birth of the Privacy Law: A Century Since Warren and Brandeis,” 39 Catholic University Law Review 7031989-1990.
[51][52][53]James Q. Whitman“The Two Western Cultures of Privacy: Dignity Versus Liberty”The Yale Law JournalVol. 113: 11532004.
[54]张民安主编：《隐私权的比较研究——法国、德国、美国及其他国家的隐私权》第123页，中山大学出版社2013年版
[55]“Les calomnies et injures contre quelques personnes que ce soit relatives aux actions de leur vie privée, seront punies sur leur poursuite.”
[56][59]James Q. Whitman“The Two Western Cultures of Privacy: Dignity Versus Liberty”The Yale Law JournalVol. 113: 11532004.
[57]【日】五十岚清著，铃木贤、葛敏译：《人格权法》第154页，北京大学出版社2009年版
[58]David W. Leebron“Right to Privacy's Place in the Intellectual History of Tort Law”41 Case W. Res. L. Rev. 769 (1990-1991).
[60]William Pitt, Speech on the Excise Bill, Quoted in Frank v. Maryland 359 U.S. 360(1959)also quoted in Ken Gormley“One Hundred Years Of Privacy”Wisconsin Law Review. 13351992.
[61]Mitchell v. Commonwealth, 88 Ky. 349353II S.W. 209210 (1889).
[62]Christian v. State96 Ala. 899I, II So.338338-39 (1892).
[63]Foye v. Sewell, 21 Abb. N. Cas. I5I7 (N. Y. Ct. C.P. 1888).
[64]State v. Armfield, 9 N.C. (2 Hawks) 246247 (1822)
[65]Wien v. Simpson2 Phila. I58I58-59 (Pa. Dist. Ct. 1857)
[66]Hobbs v. GeissI3 Serg.&Rawl. 4I74I8-I9 (Pa. 1826).
[67]Martin v. FIY. Theatre Co.10 Ohio Op. 338 (Ohio C.P. 1938).
[68]Lord Byron v. Johnston, 2 Mer. 2935 Eng. Rep. 851 (1816).
[69]Prince Albert v. Strange2 DeGcx& Sm. 652695 (1849).此案中，维多利亚女王和她的丈夫艾伯特亲王偶尔以作画和制作蚀刻板画取乐。这些作品被存放在温莎城堡而不做公开，仅向最亲密朋友展示。被告斯特兰奇等人不知用什么方法获得了部分作品，被告试图未经女王允许便印刷并公开这些作品的目录。艾伯特亲王向法院起诉要求禁止向公众公开这些作品。高等法院大法官法庭副庭长（Vice-Chancellor）奈特·布鲁斯（Knight Bruce）在初审中认为，“读者通过这些蚀刻画目录可以了解作者本人的爱好、心情、艺术品位和思想动态……作者本人作画时所流露出的状态如在他个人控制范围内对他来说是无害的但若将这些画公布于众就可能会扰乱他的生活甚至事业。”沃伦和布兰代斯认为，此案保护的实际上是一种隐私权。
[70]李培浩、吴传颐等译：《拿破仑法典》第212页，商务印书馆2009年版
[71]王利明、杨立新：《人格权与新闻侵权》第400页，中国方正出版社2010年版
[73]赵化杰：《大陆法系与英美法系的比较》，《河南机电高等专科学校学报》2010年第6期。
[74]李浩培、吴传颐等译：《拿破仑法典》第1页，商务印书馆2009年版
[75]http://en.wikipedia.org/wiki/Law_of_France#cite_note-2，访问于2014年3月12日。
[76]【美】艾伦·爱德曼、卡洛琳·肯尼迪著，吴懿婷译：《隐私的权利》第156页，当代世界出版社2006年版
[77]展江、吴薇主编：《开放与博弈——新媒体语境下的言论界限与司法规制》第217页，北京大学出版社2013年版
[79]Frank Luther Mott, American Journalism, A History 1690-1960Macmillan1962p.444.
[80]【美】丹尼尔·沙勒夫著，林铮顗译：《隐私不保的年代》第116页，江苏人民出版社2011年版
　　
作者展江系中山大学传播与设计学院教授、博导，李兵系中山大学行政管理专业（公共传播管理方向）博士生。本文为2012年度教育部人文社会科学研究规划基金项目“突发公共事件报道法社会学研究”（项目批准号：12YJA860028）系列成果之一。