□殷骏
　　【本文提要】 涉外新闻报道的增多导致涉外名誉侵害诉讼的多发。目前，国内学界乃至司法实务界对涉外新闻报道名誉侵害诉讼的法律适用的问题少有研究。这个极具紧迫性的问题，应以双方当事人的平等为前提并以被报道人的惯常居所地法为系属方式进行把握和研究。唯其如此，方能很好地保护新闻机构的合法权益。
　　【关键词】 涉外新闻报道　法律适用　名誉侵害　诉讼　
　　【中图分类号】 G212
　　近年来，国内的涉外新闻报道日渐增多。随着新闻报道的对象、内容的多样性以及自然人（法人）的国籍变动的日益便捷和频繁，国内的媒体对外国籍的个人、企业进行报道的情况已成为常态。如某网络名人涉嫖事件中的主角就是美国籍公民。设想一下，假设某一外籍被报道人认为该新闻媒体报道失实，侵犯了自己的名誉权而将之起诉至法院，这就形成了一起典型的关于侵害名誉权的涉外民事诉讼。①
　　在审理这类案件时，从法律适用的角度而言，法官将不可回避地面临一个问题，即当外国籍当事人（原告或被告）的本国法中相关规定与相对方当事人本国法上的相关规定产生冲突时的法律选择问题。譬如A国籍自然人甲状告B国籍媒体乙对其的某一报道侵害了自己的名誉权。根据甲的本国法A国法，乙的报道构成对甲的名誉权侵害，但根据媒体乙的本国法B国法的相关规定，乙实施的该报道并不构成对甲的名誉权的侵害。此时，就产生了究竟适用甲、乙中哪国法的问题。而关于此问题，目前国内的相关研究尚未全面开展，司法实务界也对其了解不多。本文旨在从前提、法律适用、立法司法实践等角度对这一极具紧迫性的问题深入研究，以期找到解决的方法。
　　
一、保护弱者利益原则在立法及司法上的泛化倾向
　　在探讨涉外报道名誉权侵害的法律适用问题之前，有一点值得注意。近来，保护弱势群体利益成为一个社会各界非常关注的焦点，也全面影响到法律界尤其是立法和司法领域。在社会治理和道德层面，对弱势群体的利益施以倾斜性的保护甚为必要，但在必须重视和维持双方当事人之间权利义务平衡的立法及司法领域，一味地对弱势群体实施倾斜性的保护，将会显著地侵犯到法律的公正。同样，在国际私法的立法过程中，也有不少学者呼吁大大加强保护弱者利益、甚至将保护弱者利益的原则作为国际私法的基本原则。在涉外民事关系中，对于夫妻之间、父母和未成年子女之间、产品销售者与消费者之间等两者关系的法律适用问题，由于两者之间确实存在明显的强弱之分，在这些民事关系的法律适用上采取保护弱者利益的原则无可厚非。而在“涉外侵权中被害者即是弱者”的严重的错误认识②的影响下，不少学者主张在法律适用上要向保护被害人利益倾斜。然而，对于涉外侵权责任的案件中，被害人也未必一定是弱者。熬夜加班勉强糊口的司机撞上正在步行的外国籍富豪的事例也完全有可能发生。而尤其是新闻媒体的涉外报道中，被报道方相对于新闻媒体属于强势的情况也比比皆是。因此，在探讨新闻媒体涉外报道侵害名誉权纠纷的法律适用问题时，首先要确立一个前提，即双方当事人是完全平等的，不应有意优先考虑和保护任何一方的利益。
　　
二、新闻媒体涉外报道侵害名誉权的法律适用
　　1.依被报道人的选择确定准据法（选择指定）
　　结合上述前提，让我们来具体探讨新闻媒体涉外报道侵害名誉权的法律适用问题。由于目前国内外尚未制定专门的法律适用（国际私法）规定，对于此类纠纷，一般由涉外名誉侵权的法律适用特别规定或者涉外侵权法律适用的一般规定应对。关于涉外名誉权侵害的法律适用，由于往往较难确定被侵害利益的物理所在，③加之通过报纸、杂志、电视等媒体实施的名誉权侵害可能存在多个侵害结果的发生地，所以部分国家针对涉外名誉权侵害及涉外（企业）信用侵害的法律适用单独设置了特别规定。
　　对于侵权行为的准据法，从重视保护受害人的立场出发，通过选择灵活指定准据法的学说引人注目。易言之，该学说采取的是，在加害行为地和侵害结果地相异时，由法官或者被害人来选择有利于被害人的法的一种立场（das dem Kl?ger günstigere Recht）。选择对于被害人有利的法以适用之的系属方式最早可见于德国的 “偏在理论（Ubiquit?tslehre）”。该理论的根据是：加害行为实施地和侵害结果发生地皆系构成某一侵权行为的重要元素，④无论将哪一地作为确定侵权行为的原则连接点都有欠妥之处；与其生硬地选择其中之一作为原则连接点，还不如将保护受害人权益作为法律适用的标准更为合理。⑤
　　在相关的立法例当中，瑞士联邦国际私法第139条及罗马尼亚共和国国际私法第112条都以上述偏在理论为依据，承认被害人对于名誉权侵害准据法的选择权。然而，对于承认被害人对准据法的选择权的立法存在着不少批判和质疑。第一，基于偏在理论的立法模式未充分考虑到加害人的预见可能性。第二，该种模式虽然以保护被害人为基本的依据，而判断究竟哪个法对受害人最有利的工作，对于被害人而言往往是既困难又花费时间的。因此存在实际上未能实现保护被害人的初衷的可能性。⑥第三，在这种系属方式下，即使是在同一地实施的名誉权侵害行为，也会因为实施者是外国的报道机构还是国内的报道机构而适用不同的法律，这显然违反了内外国法平等的基本原则。⑦第四，在与新闻报道自由的相互关系上，尤其是即使新闻机构所进行的报道在被害人的惯常居所地法及报道机关的主营业地法上不构成名誉权侵害，只要依某一新闻传播地法或结果发生地法构成名誉权侵害的，新闻机构就要负责的做法并不具有充分的依据。第五，在没有确定准据法之前，所谓某新闻机构的报道侵害某某的名誉权仅仅是可能，同样也存在侵权责任不成立的可能，一旦侵权责任不成立，那么被报道人也就不是被害人了。在这种情况下过度地保护被报道人的利益，任由其选择准据法的做法显然是值得商榷的。除了上述质疑之外，基于绝大部分侵权行为中，双方当事人之间的关系都是平等的前提，偏在理论如此保护被害人利益的根据也令人费解。
　　2.被报道人的惯常居所地法
　　对于涉外名誉权侵害的法律适用问题，主张适用被害人的惯常居所地的主张比较有力。采用该立场的立法先例有欧罗巴联盟罗马2规则准备草案第7条，⑧美利坚合众国冲突法第二次重述第149条、第150条、日本国法律适用通则法第19条等。
　　主张适用被害人的惯常居所地法的依据如下：第一，这种系属方式不仅在准据法确定上比较明确，也有利于实现保护被害人的利益。第二，对于加害人而言其通常也应该知晓被害人的惯常居所地，因此在准据法的预见可能性上也兼顾到了加害人的利益。第三，对于名誉权侵害的被害人而言，其名誉权受到最大侵害的地方也往往是其惯常居所地。⑨第四，适用被害人的惯常居所地法，可以有效地避免通过互联网实施报道引发侵害名誉权纠纷时的确定侵权行为地的难题。
　　然而，这也存在着如下的问题。第一，尤其对于名人而言可能存在惯常居所地难以确定及名誉权侵害的事实基本没有在其惯常居所地发生的情况。⑩针对这种情况，有观点主张在实际的侵害结果发生地中，适用对被害人而言受到最重大名誉权侵害的所在地之法。[11]对此，作为规定适用被害人惯常居所地法的另一种方法，也有观点认为完全可以通过例外规定的一般规定（即适用比侵权行为地法与案件具有更密切联系地之法的方法）来加以实现。第二，是新闻报道的自由的问题。当被害人的惯常居所地与相关出版物的发行地不一致时，即使出版业者（或新闻机构）遵循其主营业所所在地进行报道活动，只要依被害人的惯常居所地法构成名誉权侵害的，其仍需负侵权责任。[12]这种做法与新闻媒体的新闻自由是相互抵触的。因此，在这种情况下，也有必要视情况启动例外连接条款，适用更密切联系地法来加以应对。[13]此外，在行为人不知道被害人的惯常居所地且对不知道其惯常居所地不存在过失的场合下，也存在启动转而适用名誉权侵害结果发生地法的必要性。此外，由于在判决尚未形成前就以“被害人”称谓被报道人有所不妥，因此，应该将系属方式改为适用被报道人惯常居所地法。
　　根据上述探讨和分析我们可知，关于新闻涉外报道侵害名誉权的法律适用问题，从法律适用的容易程度及安定性、双方当事人之间的权利义务关系的平衡等看，适用被报道人的惯常居所地法都具有合理性，不啻为最为妥当的系属方式。[14]
　　　
三、我国对于涉外名誉权侵害法律适用的立法和司法实践
　　1.民法草案第91条——依被害人之选择确定准据法
　　关于涉外名誉权侵害的法律适用问题，由于被侵害客体的物理所在很难甚至无法确定，尤其是利用网络传播实施的侵害名誉权的行为的结果可能遍布全世界，[15]一律适用侵权行为地法是不太合理的。因此，我国于2002年公布的《民法典（草案）》第九编第8章针对涉外名誉权侵害的法律适用单独设置规定的做法，是正确和有必要的。该条采取了赋予被害人以选择权的所谓选择指定的系属方式。虽然国内学界对于涉外名誉权侵害的法律适用问题尚未深入研究，但是从重视保护被害人利益的角度出发主张赋予被害人法律适用选择权的观点较为有力。[16]然而从立法论的角度而言：①该系属方式未充分考虑到新闻报道机构等被请求责任人的预见可能性；②由于需要从实体法上的适用结果出发进行比较对于被害人乃至双方当事人而言法律适用的过程都比较复杂；③由于是否对被害人有利的判断本身往往是较为困难的，因此其结果可能未必真对被害人有利；④明明是在同一地实施的传播行为，但适用的法律却不同，这显著地违反了内外国人平等的基本原则。基于上述理由，草案第91条采用的赋予选择适用的法律适用方式并不合理。
　　2.法律适用法——被害人经常居所地法
　　令人欣慰的是，2011年4月颁布的《涉外民事关系法律适用法》的第46条所采的系属方式与笔者几年前就提出的上述主张不谋而合。[17]该条规定：“通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。”但是，第46条将人格权的侵害限定为“通过网络或者采用其他方式”，如此规定的具体理由不甚明了。究竟是否意味着通过网络实施的涉外人格权侵害案件的法律适用与通过其他方式的涉外人格权侵害案件的法律适用不同呢？如并非此意，又为何要特地写明“通过网络”呢？总之，该条还存在着尚待明确之处。虽然第46条仍以“被害人”作为系属的构成部分，但考虑到在短期内无法为涉外新闻报道侵害名誉权订立专门的法律适用规定，在此之前只能暂时适用第46条进行过渡。
　　3.司法实践中的问题与应对
　　针对第46条规定内容的模糊性，我国法院在司法实践中确实存在对其避而不用的现象，如“安某与付某名誉权纠纷案”。[18]该案是一起涉外侵害名誉权诉讼。该案的基本案情是，同为澳籍华人的安某和付某同属某澳大利亚公司上海分公司员工，安某系该公司常驻上海首席代理，付某是其下属。后因付某被安某解雇，为泄私愤，向澳总公司发送一封内容为指责、攻击安某的电子邮件，安某认为邮件内容构成对自己名誉权的侵害，遂将付某起诉至法院。虽然本案的案由是侵害名誉权，照理应该适用法律适用法第46条。然而受理本案一、二审的法院却对其视而不见，最终不约而同地适用了法律适用法第44条（侵权行为的一般规定）。而本案的主要问题在于，虽然法院依第44条确定中国法为侵权行为地法，而本案发送电子邮件的行为属于加害行为实施地和侵害结果发生地分布于不同国家的跨境侵权行为，作为侵害结果发生地的澳大利亚也存在依据第44条被界定为侵权行为地的可能。事实上，本案中对于为何不能适用澳大利亚法的问题确实产生了争议。相反，由于双方当事人都常驻中国上海，如法院适用专为名誉权侵害设置的第46条，则可以毫无争议地适用双方当事人的共同经常居所地法中国法。可见，正确适用法律将有效避免争议的产生。
　　另外，依第46条确定外国法为准据法时仍存在一个问题，即当外国法的相关规定显著地无视、忽视新闻机构的报道自由时，如适用该外国法，则我国新闻机构的合法权益难以得到保证。对此，法律适用法在第4条和第5条分别设置了相关规定予以应对。第4条保证了不论适用哪国法，如我国宪法第35条规定的我国公民应享有的出版和言论自由都将得到强制适用。另外，法律适用法第5条保证了在外国法律的适用结果明显损害我国社会公共利益，比如我国公民的知情权等时，该外国法的适用将被排除，代之以适用我国法。
　　
结语
　　随着全球化的加速推进，新闻机关涉外报道的占比将会显著增大，这也意味着势必引发更多涉外侵害名誉权的民事纠纷，只有很好地保护我国新闻机构的合法权益，使它们在面对相关涉外诉讼时没有后顾之忧，才能更好地发挥新闻机构应有的积极作用。■
　　（作者单位：上海海事大学法学院。本文系国家社科基金项目，项目批准号：11BFX142；上海市浦江人才计划，项目批准号：13PJC067；2012年度上海高校青年教师培养资助计划课题）
　　
注释：
①根据最高院的相关司法解释，当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织的案件即属于涉外案件
②殷駿「不法行為準拠法に関する近時の中国学説—「最も重要な関係の原則」と弱者保護を中心に 」（日本）岡山大学大学院社会文化科学研究科紀要29号（2010年）167－161頁以下参照
③小出邦夫ほか「国際私法の現代化に関する中間試案補足説明」『法の適用に関する通則法関係資料と解説』別冊NBL110号（平成18年）198(87)頁。也有观点质疑，在适用侵害结果发生地法的场合下，对于名誉权侵害这样的损害扩散型的侵权行为将会面临较为复杂的法律适用问题。法例研究会『法例の見直しに関する諸問題(2)』NBL NO.85（商事法務、2003年）80－81頁参照
④法例研究会·前掲書注③18頁
⑤中野俊一郎「渉外的道路交通事故と共通属人法の適用」神戸法学雑誌41巻１号（1991年）133頁（そこで挙げられるKegelの見解参照）
⑥法例研究会·前掲書注③82頁；国際私法立法研究会「契約·不法行為等の準拠法に関する法律試案（２·完）」民商法雑誌112巻３号（1995年）492－493頁参照。
⑦法例研究会·前掲書注③82頁。
⑧值得注意的是，欧罗巴联盟罗马2规则最终放弃了就名誉权侵害及信用侵害单独设置特别规定的计划。
⑨神前禎＝早川吉尚＝元永和彦『国際私法』（第２版）（有斐閣，2006）154－155頁；小出邦夫編著『一問一答　新しい国際私法――法の適用に関する通則法の解説』（商事法務，2006年）10頁；小出邦夫『逐条解説·法の適用に関する通則法』（商事法務，2009年） 223頁
⑩例如被害人为了逃避纳税义务故意将自己的惯常居所地设置于某一国时，刊载损害其名誉的报道的报纸及报道该内容的新闻往往跟本不在该惯常居所地销售或播放的场合。植松真生「新国際私法における不法行為――法の適用に関する通則法17条，18条および19条の規定に焦点をあてて――」国際私法年報第８号（2006年）78頁参照。
[11]中西康「法適用法における不法行為――解釈論上の若干の問題について――」国際私法年報第９号（2007年）78－79頁。
[12]植松·前掲注⑩78－79頁に紹介されているVon-Barの見解参照。
[13]殷駿「中国渉外不法行為法に関する立法私案 」岡山大学大学院社会文化科学研究科紀要30号（2010年）81－99頁以下参照。
[14]澤木敬郎＝道垣内正人『国際私法入門』（第６版）（有斐閣，2006年）245頁。
[15]小出·前掲書注⑨222頁。
[16]参见徐锦堂《诽谤侵权法律适用的国际立法比较研究〈中华人民共和国民法（草案）〉第九编第91条评述》来源，武汉大学国际法研究所官网http://translaw.whu.edu.cn/cn/seminar/20030801/ 070612.php所列民法草案解说特辑。2008年5月19日访问。
[17]笔者在数年前就通过研究初步主张采用被害人的惯常居所地作为单一连接点。当时，在我国学界几乎没有学说采此观点，而是以采用由被害人选择准据法的观点为大多数。